——评析最高院(2018)最高法民申3112号案件的裁判理由

最近有一个最高院裁判的案件在网上传播，系再审申请人雷鸿鸣、梁建学、苏红秀、桂林市港桂建设工程有限责任公司（以下简称“港桂公司”）、龙波、葛义仁因与被申请人福田雷沃国际重工股份有限公司（以下简称“福田雷沃公司”）及二审上诉人杨四平、张静、傅秀英保证合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1239号民事判决，向最高院申请再审，案号为(2018)最高法民申3112号。最高院在裁判要旨中表述："雷鸿鸣将留有空白内容的合同交与合同相对方，视为对合同内容包括《保证合同》中保证事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应的内容。”因此未支持雷鸿鸣的该项主张。

对此，笔者并不同意这一观点，理由如下：

第一、合同的成立是合同相对方意思表示一致为前提。合同是当事人真实意思表示的转化形式，当事人的意思表示需要在交易中外化为合同文本，才具有法律上的约束力。因此，意思表示是合同的内容，合同文本是意思表示的形式。我们不能说，当事人对某些合同虽已签字或盖章，但在合同文本中尚留有部分空白条款的合同交给相对方，相对方就可以自由填写任意内容，这显然违反契约自由的精神。反过来讲，在合同中留有空白内容未填写，应当认为对该空白内容双方没达成一致。实践中一般都应将该空白内容予以划去，即使没有及时划去，也不能事后任意添加，应当根据《合同法》第六十一条、六十二条的规定处理。否则有违合同法诚实信用原则和契约自由原则。

第二、文本案例中，最高院的裁判逻辑是，将留有空白内容合同的交给合同相对方，实际上是委托相对方代理本人的合同事务，因此其裁判理由是“视为无限授权”。首先，“视为授权”在法律上的含义就是有授权。一项授权行为必须要有明确的授权的意思表示，没有明确的授权意思表示，不能直接推定为有授权。其次，表见代理在本案中并不适用。表见代理是指是虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。但在本案的所谓的代理关系发生在代理人和被代理人之间，并不存在合同当事人以外的相对人，当然不能适用表见代理之法律规定。

第三、此授权行为，有违“禁止自己代理”原则而无效。自己代理是指代理人在代理权限内与自己形成法律关系。在这种情况下，代理人同时为代理关系的代理人和第三人，交易双方的意思表示实际上是由一个人作出的，或者说交易行为是由一个人实施的。由于交易都是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，自己代理具有发生代理人为自己的利益牺牲被代理人的利益的极大危险。因此，为防止滥用代理权，除非事前得到被代理人的同意或者事后得到追认，法律不承认自己代理的效力。《民法总则》第一百六十八条规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

由此可见在本案中，雷鸿鸣将留有空白内容的合同交给合同相对方，相对方不能成为该合同的代理人，其任意填写的内容当然不能约束委托人。雷鸿鸣从未表示其同意“自己代理”，反而在二审和再审明确否认其同意相对人的自己代理行为，所以即使按照最高院的裁判逻辑，也不能对雷鸿鸣产生法律上的约束力。

案例：甲公司是一家P2P平台公司，投资人俞某向甲公司投资150万元，到期后由于无法归还，便出具欠条一张，欠条载明：“截止到2016年7月1日，甲公司欠俞某150万元，我公司将在7月31日前归还，其中线上归还100万元，线下归还50万元。如线上无法归还的，由隋某和李某两人承担。”欠条出具后，其中在2016年7月5日，李某归还20万元和甲公司各归还20万元后，到期后甲公司没有履行还款义务，李某和隋某也没有承担支付义务。

2019年7月4日，俞某向法院提起诉讼，要求甲公司归还借款110万元，隋某、李某承担共同清偿责任。

法院审理后认为：甲公司没有按照约定归还借款，应当承担返还借款的义务。李某、隋某在欠条中约定公司线上不能归还的，由其个人承担责任的约定系一般保证，因原告起诉时超过保证期间，故李某和隋某不承担担保责任。

原告不服一审判决，经二审审理认为：关于李某、隋某应否应当承担担保责任的问题，虽然担保法规定，一般担保的保证期间为六个月，本案的担保期间为2016年8月1日起六个月。但李某案涉借条形成后在7月5日支付原告20万元，系履行保证责任的行为。故本案不适用保证期间的相关规定，而应适用诉讼时效的相关规定。作为共同保证人的李某支付了部分责任，随某的保证责任也一并适用诉讼时效。故判决随某、李某对原告的债务在保证范围内承担保证责任。

本案一审和二审对事实的认定都基本一致，但对法律的适用，出现了比较大的差异，到底是哪级法院对法律的适用更正确，或者说本案应当如何适用法律，本文对此予以剖析和梳理。

一、关于一般保证保证期间和诉讼时效

1、一般保证的保证期间。

《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满后六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

由于保证期间为除斥期间，不因任何原因中止、中断或延长，债权人未在保证期间内向保证人形成权利，保证人不再承担保证责任。

2、一般保证的诉讼时效。

《担保法司法解释》第三十四条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”

根据该司法解释条文的规定理解，在一般保证情形下，债权人需要首先向主债务人主张债权，而且还必须在保证期间内向主债务人主张权利，否则担保人不承担保证责任。

担保人不是真正的债务人，在法理上为或有债务人。因此，担保人承担担保责任后，其有权向主债务人形式追偿权，这是法律赋予担保人的一项请求权。基于该权利，在一般担保中，担保人有先诉抗辩权，其有权利要求债权人首先向主债务人主张权利。只有在主债务人通过法院的强制手段仍不能偿还债务的，担保人才承担担保责任。

二、本案中，一般担保人李某在保证期间届满前，主动履行部分债务，诉讼时效是否开始计算？

由于李某在保证期间内，主动向债权人履行20万元的债务。法院认为，根据诉讼时效的一般原理，债权人向债务人主张债权或债务人履行债务，适用诉讼时效中断的规定。诉讼时效中断，重新开始计算诉讼时效。因此，在保证期间内，保证人主动履行债务，应当开始计算诉讼时效，而不再适用保证期间的规定。也就是说，债权人在保证期间内已行使了权利，其对保证人的追索权有效行使，没有失权，从形式权利之日起，开始计算诉讼时效。

根据这一观点的逻辑，视乎可以推导出这样一种裁判思路。由于一般保证人李某在保证期间主动履行了部分债务，可以从其履行债务的行为可以认为，其已放弃了先诉抗辩权。先诉抗辩权是法律赋予一般保证人独有的一种抗辩权。当然，该权利当事人可以放弃。权利的放弃有两种形式，一种是明示，一种是以自己的行为表示。李某主动履行债务，法院有理由相信其行为表示放弃了要求债权人先向债务人主张权利的抗辩要求。基于这一逻辑可知，李某已经加重自己的责任，主动履行，当然不能再以债权人未在担保期间内向主债务人主张权利为由提出抗辩，而应开始计算诉讼时效。而本案中，债权人在诉讼时效届满前向李某等人主张权利，因此，判决李某等人承担还款责任。

三、对本案裁判法理的重新梳理

1、诉讼时效开始计算的前提条件

诉讼时效是指权利人的权利被侵害时，向法院主张权利的期间规定。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求迟延履行、制定清偿债务计划等承诺或行为的，应当认为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行’义务。”这是我们民事诉讼法关于“履行义务”开始计算诉讼时效的一般规定。由此也可以认为，要起算诉讼时效的前提条件是权利人具有诉权。换言之，权利人要具有符合法律规定的诉的利益，才是诉讼时效开始的理由。如果没有诉利益，则不计算诉讼时效。具体到本案，由于法院认定，李某系一般担保的保证人，而非连带担保的保证人。根据担保法的规定，原告必须在担保期间内向主债务人主张权利。而且还必须通过诉讼或仲裁的形式向主债务人主张权利，在判决或仲裁文书生效后，才开始计算诉讼时效，这是担保法的特别规定。当关于诉讼时效的特别规定与一般规定不一致的时候，一般规定应当让位于特别规定。本案中应当适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四的规定，诉讼时效从主债权人先起诉主债务人，从判决生效后开始计算诉讼时效。当然实践中为了节约司法资源减轻当事人的诉累，可以对主债务人和担保人一并起诉，但这并不影响一般担保人的先诉抗辩权的行使。

2、对一般担保的保证人的诉讼时效开始计算点，必须是主债权判决或仲裁文书生效后开始计算，那么李某的履行行为是什么性质，是否可以视为其放弃先诉抗辩权。前文已经阐明，诉讼时效的计算必须要有诉的利益。如果还不具备诉讼的利益，即原告连诉讼资格都不具备，当然不能起算诉讼时效。原告连起诉的资格都没有，先诉抗辩权也就无需行使，何来放弃先诉抗辩权之说。

 3、李某履行行为的分析

 根据《民法总则》第一百三十三条：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。李某在担保期间支付的行为，仅仅发生了主债务的减少，而没有产生诉讼时效的开始计算。该行为没有产生法律后果，因此并非民事法律行为，不产生任何法律后果。其实质上就是一种自然行为，而非法律行为。类似的规定如《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条，对借贷利率未超过24%的法院予以支持，对借贷利率超过36%的，法院不予支持。但是在借贷利率超过24%不到36%部分，法院既不支持，也不反对，债权人不能向法院主张，债务人如已支付，也不能要求债权人退还。实际上就是自然债务，不是法律的管辖领域。

因此本案中，李某在担保期间内自愿履行20万元的行为，就是自然行为。并不能产生诉讼时效开始的法律后果。当然其部分履行的债务，不能要求债权人退还。也不能推导出其剩余未履行部分，有愿意履行的意思表示。因此其剩余未履行部分，债权人仍然要依照担保法关于担保期间和诉讼时效的规定，行使债权。

4、二审法院的适用法律的错误

显然，二审法院混淆了开始计算诉讼时效的特殊规定，机械地理解为只要担保人在担保期间履行债务，就开始计算诉讼时效。其实，根据担保法司法解释的规定，如果是连带保证担保，债权人只要在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。二审法院把连带保证的法律适用错误地运用到一般保证之中，造成法律适用的混乱。

综上所述，在一般保证之中，担保人即使在保证期间履行了部分债务，其性质为自然行为，不能产生法律后果，所以不能当然认为其放弃了先诉抗辩权。

这两天，“瓜农抓贼倒赔三百”的新闻在网上引发了热议。7月29日，河南瓜农庞某在自家的西瓜地发现了偷瓜女子宋某及女儿。庞某随即追了上去，双方在拉扯中，宋某女儿膝盖擦伤。

民警接到报警后赶赴现场处理，考虑到西瓜价值小，情节显著轻微，对宋某及女儿进行了批评教育。同时就宋某女儿受伤事宜进行了现场调解，庞某赔偿宋某300元。

该事件经媒体报道后，在社会上引起较大反响。该县公安局组织人员对案件进行核查，在民警的教育训诫下，宋某及女儿认识到自己错误在先，退还了之前300元赔偿款，双方达成谅解。

后该市公安局启动执法监督程序，案件情况已公开通报，宋某的偷瓜行为已构成违反治安管理处罚的盗窃行为，被行政拘留3日。庞某制止违法侵害的行为不承担违反治安管理责任，相关民警在处置本案中存在执法过错，采取停止执行职务措施。同时，庞某所在地派出所也在庞某西瓜地附近设置了警示标语，采取了一定的安全防范措施。

该案几经周折，目前总算有了一个合法合理的结果。

首先，我们来对宋某的行为进行分析。根据我国刑法的规定，盗窃一般按照盗窃数额来追究责任。本案例中宋某偷取他人田地里作物的行为是一种盗窃行为，但是盗窃数额较少，不构成犯罪。但宋某的偷瓜行为已构成违法行为，由公安机关给予治安管理处罚。如果盗窃后为了窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者是以暴力相威胁的，那么应当按照抢劫罪进行处理。如果宋某使用暴力和威胁的方式来抢夺西瓜，哪怕只抢了一个西瓜，也有可能会构成抢劫罪。该案中，宋某并无相关行为，因此不构成转化型抢劫。

其次，我们来对庞某的行为进行分析。宋某摘了庞某地里的八九个西瓜，侵犯了庞某的财产权，现实上存在不法侵害。庞某知道自己的西瓜被偷，为了追回自己的财产进行追赶，主观上具有防卫意识。庞某采取拉拽电动车把，防止宋某骑电动车逃离的防卫行为，合情合理。因此，本案中，庞某构成正当防卫，不需要承担赔偿宋某任何损失。

勿以善小而不为，勿以恶小而为之。盗窃，不论金额多少，不管是违法还是犯罪，法律都不能纵容。盗窃和防卫行为，并非无法可依，执行亦应公正。

2015年12月，罗某和妻子到某售楼处看房，销售员带他们看了一套样板房。看房过程中，销售员着重强调了该户型房屋拥有赠送面积，赠送面积处贴有标识牌，罗某发现该赠送面积确实能带来极大的居住便利，和妻子商量之后购入了同户型的房屋。

去年12月，罗某去收房时发现当初约定的赠送面积并不存在，该位置收房时处于悬空状态。罗某很是恼火，要求楼盘开发商A公司进行赔偿。但是A公司却认为，双方签订的《商品房屋买卖合同》对房屋的面积、大小等均有明确约定，但没有提及关于赠送面积的相关约定与承诺，合同附件图纸也没有规划要赠送的面积，而且测绘的实际面积与约定的面积一致，A公司已按合同约定交付与约定面积相符的房屋。至于样板房中存在的赠送面积标识牌仅针对样板房，而不适用于其他商品房，罗某无权向开发商主张赔偿。

双方意见争执不下，罗某将A公司诉至法院，要求A公司对其损失进行赔偿。那么罗某的主张能否得到法院的支持呢？

律师解读

分析本案，律师认为焦点问题有两个：A公司与罗某对于赠送面积有无达成约定？如有约定，A公司应否对争议的赠送面积予以赔偿？

第一，A公司与罗某对于赠送面积有无达成约定？

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

据此可知，即便是购房者与开发商在商品房买卖合同中没有对赠送面积进行约定，也不意味着开发商对赠送面积不用负责。如果开发商在销售过程中，向购房者提供的宣传单、报纸报道、房产网宣传图片等宣传材料或销售广告里，明确宣传其所售房屋存在赠送面积，且对赠送面积进行了较为具体的描述（如赠送面积的位置、大小等），则可以视为该赠送面积的允诺已经写进合同，开发商必须遵守该约定。因此，本案中，A公司与罗某对于赠送面积有无达成约定，应当根据A公司在销售宣传过程中是否进行了该方面的宣传来判断。

第二，如有约定，A公司应否对争议的赠送面积予以赔偿？

我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

本案后经查实，A公司在宣传装修图以及网站宣传图中对赠送面积确有宣传，可以认定A公司与罗某就赠送面积达成约定。然而，A公司实际交付给罗某的商品房却并不存在赠送面积，故A公司的行为已经构成违约。同时，考虑到赠送面积的约定对罗某的购房意愿或商品房价格会产生一定影响，罗某主张因房屋缺失赠送面积而受有损失，符合事实。因此，根据上述法条，罗某有权要求A公司向其赔偿损失。但是，罗某作为购房人，在商品房买卖合同及附件的条款中没有约定赠送面积的情况下，却未及时提出异议，对其损失亦有过错，也应承担一定责任。

本案最后经法院判决，酌定由A公司向罗某赔偿3万元。

律师提醒

开发商在商品房买卖过程中，往往都有不同的推销手段，为避免此类纠纷的发生，作为购房者一定要尽到充分的注意义务。

首先，要明确自己的购房目的。购房是一笔巨额的开销，购房者必须做出全面考虑，不要为了所谓“赠送面积”而冲动消费。如果房子本身设计合理，那“赠送面积”则是锦上添花，但是如果仅仅为了“赠送面积”而购买一套户型设计并不是很合理的房子，可能后期还需支出大量额外的装修费用，承担“赠送面积”不一定能兑现的风险。羊毛出在羊身上，开发商所谓的“赠送面积”，其建筑成本可能已被分摊进了房价，购房者实际上是自己买了单。

其次，若是已经确定要购买包含“赠送面积”的房子，那么需要注意对有关证据的保存。

开放商在以“赠送面积”为营商手段时，必定会提供相应的材料，不论是书面的宣传单，还是横幅广告，亦或是网站上的宣传图片，乃至已有样板房的具体构造，这些都可以作为认定开发商作出“赠送面积”承诺的依据。有书面材料的，可以直接自留保存，其他无法直接留存的材料，可以拍照固定下来，作为之后主张权利的保障。甚至，若是拥有与开发商工作人员的微信、短信聊天记录，语音录音的，都可以留存，以备不时之需。

最后，合同是主张权利最直接的依据。合同中关于面积的约定是至关重要的，而合同中所附的房屋结构图在“赠送面积”处是如何标注的，也需格外关注。若是，合同的约定与一开始承诺不符，需及时向开发商提出，并要求更改。记住，凡是开发商作出的承诺，必须要求写进合同，防止事后纠纷的产生。

2015年5月1日，消费者郑先生到一家超市买了15包火腿肠价值600元。次日，郑先生到收银台要求索赔，要求超市支付15包香肠售价十倍的赔偿金6000元。对此，郑先生与超市方发生了争执。超市认为：郑先生知假买假，不属于消费者，没有权利向其主张支付赔偿金。他们提出全部退换商品。而郑先生认为， 自己在消费的时候买到了已过保质期的商品，超市应当按照食品安全法的规定向其支付赔偿金。

律师分析

首先，郑某属于消费者。中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案中郑先生从超市购买香肠，据此可以认定其实施了购买商品的行为，且未将所购香肠用于再次销售经营，因此其属于消费者。

其次，超市所供应的香肠超过了保质期，不符合食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

因此，超市应当向郑先生支付6000元的赔偿金。

章小姐家有一只宠物狗名叫“多多”，已经养了3年有余。一个月前，章小姐发现自家院子里的狗“不易而飞”。更让她伤心的是，“多多”丢失时已经经过配种，有了身孕。

一个月的时间，章小姐四处寻找，但都失望而归。近日，她偶尔在一家宠物店发现了自己家的狗“多多”，令她惊喜的是，和“多多”一起的还有其生下的8只小狗。宠物店老板告诉她，这是半个月前，一个男子寄养在他的店中的。随后，老板还提供了该男子的联系方式。

经过联系，该寄养“多多”的男子说，自己是从他人手中购买该狗，后在宠物医生的帮助下，该狗生下了8只小狗，由于工作问题，他将这些狗一同放在宠物店寄养。但是，该男子无法提供售狗者的具体信息。

章小姐说，自己有“多多”的购买凭证、配种证，她能否要求宠物店或者该寄养人归还“多多”及8只小狗。

律师分析

首先，“多多”是章小姐所遗失的宠物，在法律上属于“遗失物”。物权法第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”其中，还对遗失物的现状进行了具体说明：该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。与此同时，也规定了要回的“条件”：受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

也就是说，章小姐有两项救济的权利。一是向寄养“多多”的男子主张返还“多多”，且该男子应当返还；二是向卖出“多多”的人主张损害赔偿。

但章小姐同时面临“支付费用”的问题：这就要看该男子是否是从具有经营资格的经营者中购买“多多”，也就是是否从具有卖狗资格的商家处买得。如果不是，章小姐无需向男子支付其买狗的费用。如果是，则需支付。

再来看8只狗宝宝。小狗是母狗所生，在法律上属于“天然孳息”。物权法第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”前已述及，母狗应归章小姐所有，故此，根据该条规定，这几只小狗也应归章小姐所有。

但多多生下8只小狗时，男子花了钱聘请宠物医生，才使得8只小狗顺利出生，章小姐应当向男子支付其聘请宠物医生所花的费用以及男子取得多多后，照顾多多所产生的费用。

2012年4月1日，萧山A公司发生火灾，邻居孙某在撤离前拿来手机自拍，没想到在开窗背对窗户摆姿式的时候，蔓延的火焰随风袭来，一下子将他烧伤。

A公司认为：在发生火灾时，孙某不但没有采取一定的措施保护自身的财产和人身安全，反而出于好奇，开窗“看热闹”而且自拍，致使自身被烧伤，孙某自己应当承担主要责任。

孙某认为：当时他是有看热闹的举动，但是受伤的主因是因为A公司发生火灾导致，所以A公司应当承担主要责任。

律师分析

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。减轻侵权人责任的程度则要视被侵权人的过错程度而定。

本案中，A公司发生大火，火势瞬间蔓延，火焰扑向了东侧毗邻的居民楼。在居民楼二楼的孙某听闻人声鼎沸，起身查看，发现外面已经是一片火海。

孙某住在二楼，在如此火情下，其人身和财产安全很可能受到严重的威胁。孙某作为成年人，在此情形下，应当迅速采取措施保护自身的人身安全和屋内的财产免遭烧毁。但他不但未如此行事，反而将自身置于险境，开窗背对窗户进行自拍，这是导致其受伤的主要原因之一。而A公司发生大火并不必然会导致孙某受伤，因此，孙某应对自身受伤承担主要责任。

2017年12月起，从事废品收购的蒋某、张某等人收购了一批废旧电瓶，他们租下了一处厂房，召集郑某、蔡某等人将废旧电瓶中的电解液倒出、收集并装入桶内，在隐蔽时间段运至偏僻的沟渠进行倾倒；同时又叫来曹某等人将废旧电瓶先后运送至其他厂房，由陈某、罗某等人非法拆解废旧电瓶，拆解后的废旧电瓶被用于非法炼铅。同时，蒋某和张某还在拆解废旧电瓶的厂房内挖掘了孔洞、渗坑用于非法倾倒电解液，导致倾倒区域土壤污染物浓度严重超标，给环境造成重大影响。

后经群众举报，公安机关立案后刑事拘留了上述涉案人员。该案移送至检察院审查起诉，最终由法院判决，涉案人员均以污染环境罪被判处一至三年不等的有期徒刑，并处以相应的罚金。被称为“史上最严”的新《环保法》施行已有三年多时间，然而在实际生产生活中，特别是一些小作坊，生产经营过程中污染环境的行为仍不少见。那么，什么样的行为会构成污染环境罪呢？

律师解读

《刑法》第三百三十八条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一法条是刑法对于污染环境罪作出的具体规定，也是对污染环境的行为定罪判刑最基础的依据。

为明确法条中文字的具体含义，全国人大法工委作出相应释义：本条中“违反国家规定”，是指违反国家关于环境保护的法律和法规的规定。“排放”，是指将本条所说的危险废物向水体、土地、大气等排入行为，包括泵出、溢出、泄出、喷出和倒出等行为。“倾倒”，是指通过船舶、航空器、平台或者其他运载工具，向水体、土地、滩涂、森林、草原以及大气等处置放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为。“处置”，主要是指以焚烧、填埋等方式处理废物的活动。

同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》对“严重污染环境”“后果特别严重”作出具体规定，包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，虽然还未造成环境污染事故，但是已使环境受到严重污染或者破坏的等情形。

本案案涉废料经鉴定，区域土地的总铅、镉、锌浓度均超过《污水综合排放标准》表1规定的标准3倍以上，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，因此构成犯罪。

律师提醒

环境是人类生存和发展的基础，也是刑法保护的重要法益。保护环境是基本国策，也是每个公民应尽的义务。然而现实中有些人法治观念淡薄，存在侥幸心理，在利益的驱使下污染环境，触犯了道德底线与环境法律红线，让自己和家人付出了沉重的代价。

在此也提醒有关企业和个人，要合法经营，决不能以牺牲环境为代价换取眼前经济利益，污染环境行为必将受到法律严惩。

刚刚过去的春节，不少大龄剩男剩女回家再次面临各种相亲与逼婚，剩男剩女们八仙过海各显神通，想出了各种办法来应对。

在萧山工作的小陶已经28岁，由于担心春节回家被父母逼着相亲，便在一家婚姻介绍所的帮助下，签订了一份三方协议，将能够想到的全部用白纸黑字写在协议上，以防发生矛盾的时候有个依据，也好保障各自的利益。没想到，这位“女友”与小陶回家过年仅一天，便以男方家庭条件太差，吃住都不习惯为由独自逃了回来。由于之前签好了协议，小陶回到萧山便拿着协议向婚介所要说法。

律师分析：

判断合同是否有效的主要依据为以下条文规定：《中华人民共和国民法通则》第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

本案中当事人以人身为租赁的对象，此类协议存在违反社会公德、侵犯人格尊严的情形，根据上述规定，此类协议是无效的，不受法律保护。

合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

因此，一方所取得的对方的财产、对方父母亲戚等的财产应当返还。如因该协议的履行造成损失的，按照过错责任比例承担赔偿责任。

去年7月，68岁的赵大叔参加了某旅行社组织的云南旅游团。7月21日早上，该旅行社组织赵大叔等人前往一高海拔景点游览。

游览途中，赵大叔觉得身体不适，随队导游告知赵大叔就地休息。谁知半小时后，赵大叔觉得越来越难受，被导游等人送往附近游客医疗急救中心救治，却不幸身亡。医院死亡诊断为猝死。

赵大叔儿子赵某认为：该旅行社事先未告知必要的健康要求和安全注意事项，事中也没有采取必要的安全防范措施，出现问题后又未及时采取救助措施，延误了宝贵的救助时间。旅行社的严重过错是导致其父亲死亡的直接原因，应承担相应的赔偿责任。

而旅行社则认为：整个旅行的过程都是按合同行程安排的。当时，赵大叔从缆车下来时说不舒服，但是看起来并不明显，而且陪同导游已叫其坐下休息。在赵大叔出现严重身体不适时，导游也及时拨打120求助，采取了相应的措施。旅行社认为不应该承担责任。

因双方意见争执不下，赵某将旅行社诉至法院，要求其赔偿其父亲死亡的各项损失。那么赵某的主张能否得到法院的支持呢？

律师解读

本案的主要问题有三个：第一，旅行社针对游客遭受意外承担责任的条件；第二，旅行社安全保障义务的范围；第三，旅行社履行安全保障义务的判断标准。

一、旅行社针对游客遭受意外承担责任的条件

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”从法律上来讲，旅行社作为旅游经营者，在提供旅游服务活动的过程中，负有对游客尽到合理限度内的安全保障义务。

其次，旅游合同中若是对游客在旅游过程中旅行社应负的安全保障义务也作出了明确约定，游客在旅游途中发生约定情况的意外，旅行社则应在约定的义务范围内承担责任。

二、旅行社安全保障义务的范围

旅行社的安全保障义务主要包括以下三个方面：

1、危险防范义务，即旅行社应尽量避免旅游者进入危险场所，或置旅游者以危险的境地。

2、救助义务，即旅行社应在旅游者出现人身、财产危险时进行积极的帮助与救治。

3、告知义务，即旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项向旅游者进行明确的告知和提示。《旅游法》第八十条也明确规定，旅游经营者应当对可能危及旅游者人身、财产安全的情形以明示的方式向旅游者做出说明或者警示。

三、旅行社履行安全保障义务的判断标准：针对安全保障义务的履行，通常采用善良管理人标准，即应参照同等情况下，具有相应知识经验的理性人所采用的标准进行客观认定，以行为人是否尽到了同类交易情形下通行的注意义务作为衡量的尺度。

具体到本案，事发地点是一个高海拔地域，年老体弱者容易缺氧，存在一定的安全隐患，旅行社作为对景点环境熟悉的专业旅行社安排游客游览此项目，事前应该做到充分的风险提示，尽到合理的安全保障义务。

在赵大叔反映身体不适时，导游未能及时采取有效的救助措施，处置不力，可以判断旅行社对风险预见不足、履行安全保障义务存在缺陷，与赵大叔死亡存在因果关系，应当承担部分责任。

但是，受害人赵大叔对于损害的发生也存在过错。赵大叔作为一名具有完全民事行为能力的自然人，亦当然地负有保障自身安全的义务。游览高海拔景点是合同明确的游览项目之一，其本人对高海拔地区的潜在危险性应有预先的合理认知，对于如何避免危险发生应当保持理性判断。赵大叔本人对于到高海拔地区游览的风险预见不足、对自身条件过于自信是导致损害结果发生的重要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵害人的民事责任。

本案最终经法院审理判决，赵大叔死亡的合理损失认定为57万元，旅行社赔偿17.1万元。

律师提醒

总体而言，因旅行出游遭受的意外是否能要求旅行社承担责任，需要结合具体情况进行判断，不能简单地认定旅行社一定需要或者不需要承担责任。也就是说，要判断旅行社是否违反了安全保障义务，还需要借助其他法律法规等的规定（法定注意义务）和理性人（审慎管理人）的判断标准。

而作为旅行社，应当加强对工作人员安全保障义务培训，做到对相应风险有所认知和预期，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项向旅游者进行明确地告知和提示，提供必须的安全风险提示手册，尽可能避免因管理、服务瑕疵而引发不必要的伤害。

 

家住萧山的李某2010年2月入职A公司，从事驾驶员工作，先后与A公司签订过三次劳动合同，2014年4月起为无固定期限劳动合同。2016年到2018年间，经劳动保障部门行政许可，A公司对李某所在的驾驶员岗位实行不定时工作制。

2018年8月24日，李某以上班时间太长导致腰椎损伤无法正常上班、不同意签订不定时工作制及加班工资没有足额发放为由向A公司提出辞职，并要求支付从2016年到2018年间的超时加班费、经济补偿金、因加班对身体损害的赔偿金。

A公司认为，公司已与李某签订了不定时工时制，不存在加班工资未支付的情况，不同意李某的请求。双方因分歧较大，无法达成一致，李某申请了劳动仲裁，要求A公司支付上述款项。

那么，李某的请求能得到仲裁委的支持吗？律师来为您详解。

律师解读

首先我们来看这么几个法律概念

一、什么是不定时工作制

日常生活中提到最多的是“八小时工作制”。这个“八小时工作制”是来源于《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”

而不定时工作制，针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。该制度的依据是《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定，“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

二、什么情况下适用不定时工作制

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”

具体到本案中，李某在A公司的岗位是驾驶员，属于上述法条中的第二项规定的情形，就该岗位适用不定时工作制本身不存在问题。

此外，根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第四条的规定，“用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后实施。”

本案中，A公司已经依照相关规定向当地劳动保障行政部门提出过申请，并得到相应的行政许可。因此，对于李某所在岗位实施不定时工作制在程序上也不存在问题。

三、不定时工作制中加班工资的问题

根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》中第十三条规定可知，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。

另，根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条的规定：“实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。”

根据上述规定可知，就目前而言，实行不定时工作制的劳动者无法实行加班加点制度，劳动者的工资应按照劳动时间和完成劳动定额情况计发。本案中，若李某主张A公司应支付其加班工资，应提供相应的证据予以证实。

本案最后经仲裁委开庭审理，认定A公司与李某之间适用的是不定时工作制，且李某无法提供相应证据证明A公司需向李某支付加班工资，最终裁决驳回了李某的全部仲裁请求。

律师提醒

不定时工作制在当今社会并不是一个罕见的工作制度，劳动者应注意，就自己的工作岗位若是不愿意适用不定时工作制，在签订合同时应及时向用人单位提出，以免之后争议的发生。

就用人单位而言，应当注意，不是法定的申请审批手续办理完毕就高枕无忧了，对于实行不定时工作制的企业，可以参照标准工时的考核制度合理制定不定时工作制的工时考核制度，以防止可能发生的劳动争议。这不单单是为了减少企业的用人问题，同样也是对劳动者权益的合理保护。

萧山人张某于2009年入职A公司，工作岗位为司机。他与公司签订了劳动合同，公司依法为其缴纳社会保险。去年的一天，张某在工作过程中，因驾驶车辆出现机械故障，在修理过程中头部不慎被压伤，经抢救无效不幸死亡。

经人社部门审核，张某在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，认定他为工伤。其近亲属可以享受工亡保险待遇，并获得相应工亡赔偿金。

后来，张某的家属听人说，因交通事故的工亡可以取得工伤待遇与交通事故的“双重赔偿”。

他们认为，张某与A公司之间存在工伤赔偿及交通事故赔偿两种法律关系的竞合，虽然已经获得了工伤保险待遇，但是对于A公司车辆导致的事故责任赔偿却未妥善处理，A公司还应当承担侵权过错赔偿责任，并提起了诉讼。

一审法院经过审理，裁定驳回张某家属的起诉。后其家属上诉至中院，中院经审理后，维持了一审裁定。

那么，张某家属的主张为何没有得到法院的支持呢，且看律师的分析。

律师解读

工亡的职工在已经享受工亡保险待遇后，在符合一定条件下，其家属确实可以主张其他赔偿。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：

“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”

从上述条文内容可知，如果劳动者遭受的工伤，是由于第三人的侵权行为造成，则第三人不能免除民事赔偿责任，工伤职工可以获得“双重赔偿”。比如职工因公出差遭遇了交通事故，被认定工伤后可依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人不能豁免，仍应当承担民事赔偿责任。

本案中，张某死亡并非用人单位以外的第三人侵权导致，其家属认为在获得工亡赔偿后还能向用人单位主张侵权过错赔偿责任，显然是与上述法律规定相违背的，不应得到支持。

律师建议

工亡职工家属因事发意外，瞬间失去亲人，其内心的伤痛，律师深表遗憾与理解。但是，上述案例中，依照法律的规定，在已经享受工亡保险待遇的情况之下，再向用人单位主张额外的民事赔偿，显然是于法无据的，并不能得到法院支持。

但是，如果是用人单位以外的第三方责任导致职工遭到事故伤害的，那么职工本人或是工亡职工家属是可以向侵权的第三方主张民事赔偿责任的，法院也是会支持的。

在此，律师提醒企业，在招聘员工后应当及时依法为员工缴纳社会保险，以分担用工过程中的风险。

2017年9月一天晚上，李某驾驶载有王某的电动自行车行驶时，因路面损坏及李某的粗心大意，导致王某从后座跌至地面，头部严重受伤，当场昏迷。王某在送医院抢救期间因伤势严重，医治无效死亡。

事后交警部门出具交通事故认定书，认定如下：李某在行驶时未开启照明灯，且后座未按照规定载人，是事故发生的主要原因，负本次事故主责；而A公司系案涉路段的养护部门，未及时修复路面坑漕，负事故次责，死者王某无责，并认定王某的死亡确系该事故所致。

王某的父母认为本次事故是由于李某的疏忽大意以及A公司管理不善导致的，李某与A公司应就王某死亡所导致的各项损失向其承担连带赔偿责任。而A公司认为交警部门已经明确李某与A公司各自的责任，应按照过错比例分别承担责任，而不应与李某承担连带责任，且王某父母在计算赔偿金额时所适用的标准错误，不应适用城镇居民赔偿标准。

各方意见争执不下，王某的父母将李某与A公司作为被告诉至法院，要求其赔偿王某死亡的各项损失。

律师解读

本案的争议焦点在于：

一、A公司与李某是否互负连带责任？

二、相关赔偿费用的计算。

本案经一审法院审理后，判决认定王某死亡的合理损失为136万元，A公司承担40%赔偿责任，李某承担60%赔偿责任，A公司与李某则对各自的赔偿责任互负连带清偿责任。

A公司收到判决后不服提起上诉，认为：一、一审法院适用法律错误，A公司不应当对李某的赔偿责任承担连带清偿责任；二、被害人王某也对本案事故的发生存在过错，李某的过错明显大于A公司的过错，一审判决A公司承担40%的责任，对赔偿责任的分配存在错误，明显过重；三、一审法院计算赔偿金额所适用的标准错误，不应适用城镇居民赔偿标准。

二审法院在收到A公司的上诉后，经审理后判决：撤销一审法院判决，王某死亡的合理损失按照城镇标准计算，认定为140万元，A公司与李某按照各自责任比例承担赔偿责任，其中A公司承担40%赔偿责任，即56万元，李某承担60%赔偿责任，即84万元。

那么为何一审、二审法院对于本案的判决有所不同？主要有两个方面的问题需要厘清。

一、关于A公司与李某是否互负连带责任的问题？

《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”

据此可知，本案中要确定李某与A公司是否互负连带责任的关键就是要判断李某与A公司的行为属于共同侵权还是无意思联络的多人侵权

全国人大法工委在《<侵权责任法>释义及实用指南》中对于《侵权责任法》第八条（认定应当承担连带责任的法律依据）的释义明确：“在主观上，多个行为主体应当都具有过错，或者故意，或者过失，或者故意与过失相结合。如果主观上没有过错，只是行为上的偶然结合，就不应当认定为共同侵权行为。”

本案中，交通事故是由于李某夜间驾驶电动车未开启照明灯光且后座不按规定载人，在行驶时遇到路面坑漕导致的。但路面坑漕并非是由于A公司主观的故意或过失造成的，具有突发性、不可预见性，且李某夜间驾车也无法预知到路面可能存在坑漕。即A公司与李某之间对本案事故的发生既没有共同故意，也没有共同认识意义上的共同过失，二者的行为不属于共同侵权。因此，A公司与李某应当按照各自的责任比例承担赔偿责任，而具体的责任比例则需要结合本案事故的发生原因、A公司与李某的过错程度等因素，综合分析判定，并无固定的标准。

二、关于相关赔偿费用的计算的问题

浙江省高级人民法院在《关于在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见（试行）》中规定：“一、机动车交通事故责任纠纷案件中涉农村户籍的务工人员除依现行法律和司法解释明确适用城镇居民赔偿标准外，交通事故发生前，具有下列情形之一的，其残疾赔偿金、死亡赔偿金参照城镇居民赔偿标准计算：

1、受害人的户籍在农村，但其所在集体的土地已被国家征收或者其承包的集体土地被国家征收，致其无法以农业为主要收入来源的；

2、受害人与用工单位签署劳动合同且已购买养老保险的；

3、受害人系在城区购买商品房且已办理房产证的所有权人或户内同住家庭成员的；

4、受害人系个体工商户或私营企业业主且从业时间满一年的；

5、其他结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等因素综合判定可以参照适用城镇居民赔偿标准的情形。”

据此，王某父母若是要按照城镇居民标准计算赔偿金额，需依照上述规定的内容提供相应证据证明。而规定的前四条内容相对明确，需准备的证据也较为清楚，第五条内容则属于兜底条款，在适用时需要稍加注意。“住所地、经常居住地”可以提供外来人口居住登记单、居住证等公安机关户籍部门出具的相关材料证明，“主要收入来源地”则可以提供个人的工资银行流水、工资单等材料证明，“主要消费地”则可以提供大额开销的相应发票、银行转账凭证等材料证明。因此，最终是否按照城镇标准计算赔偿金额，需结合王某父母提供的相关材料综合判定。

律师提醒

本案中，事故发生的原因在日常生活中其实并不多见。

对于此种概率不高的事故，只能提醒在夜间行车时需遵守相应的交通法规，以避免意外事故的发生。同时，尽量投保人身意外险，以分担此种低概率风险。

近日，我区交警部门也在开展电动自行车违法专项整治，请大家务必按规定载人、戴好安全头盔，切忌酒后驾驶电动自行车、闯红灯、逆向行驶等，否则将接受严厉地行政处罚甚至刑事处罚。

同时，作为道路的养护部门则应当完善道路的巡逻检查机制，加强内部管理制度，尽可能的避免此种意外事故的发生，并应当就此种事项投保相应保险，以分担可能出现的风险。

前两天有这么一则新闻，杭州的刘先生称自己在小区里被高空坠物砸中，砸中他的竟然是一只猫。猫掉下来后随即就死了，刘先生受了点伤，经处理后目前并无大碍。

事后，物业帮助刘先生寻找猫主人无果，那么刘先生应该问谁主张赔偿事宜呢？ 

律师解读

首先，这个案件是一个特殊的高空抛物案件。我国《侵权责任法》对高空抛物侵权作了规定。该法第87条规定，“从建筑物抛掷物品或坠落的物品造成他人损伤的，难以确定具体侵权人的，除可证明自己不是侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”根据这一规定，同一楼内的邻居向外面高空抛物砸到了行人或车辆，如果查不出来究竟是哪一个人造成的损害，为了保护受害人，就只能让有可能造成损害的居民共同承担补偿责任。

  其次，本案中的“猫”是否属于“物品”？在我国，动物是民事行为的客体。《侵权责任法》并没有将“活物”排除出物品之列，活物猫应该属于第87条规定的“物品”。这里的“物品”是相对于人而言，应该理解为广义上的物，既包括花盆、菜刀、生活垃圾等，也包括狗、猫等“活物”。

再次，高空抛活物受害人该向谁追责？在本案中，猫作为活体动物，追责问题要根据现场可收集的证据分情况讨论。

情况一：它就是本幢楼的猫

假如可以通过监控或者单元楼布局判断，能够证明猫就是从本幢楼抛下。受害人可根据《侵权责任法》第87条规定，起诉整幢楼的住户或者使用者。在责任分摊上，可以按份承担责任。假如事后找到真正的侵权人了，整幢楼的住户或者使用者可以向真正的侵权人追偿。

情况二：

无法确定是哪幢楼，但它是本小区的猫，因为猫是活物，可以在整个小区内自由跑动。如果只可证明这只猫是这小区里的猫，从民事权利平衡的角度考虑，可以将小区里所有的业主都列为被告，除非有业主可以证明自己从来没有养过猫或者这只猫不属于自己。

情况三：

如果它就是流浪猫，本就不属于该小区。物业公司有管理小区公共秩序、维护区域内秩序的责任。流浪猫进入小区，并且从高处坠落伤人是破坏小区公共秩序、危害公共安全的行为，物业没有防止存在管理过错。该案中，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害，应当依法承担相应的法律责任。

对此，律师提醒，高空抛物致人损害，除了法律的规范，更需要公民自身的道德约束。不管是贪图便利的故意抛掷，还是粗心大意的无心之举，都会对他人造成不可预料的伤害。因此，律师建议高层建筑物的使用人，应该提高自我安全和责任意识，为自己以及他人创造更加安全舒适的生活环境。

李某是萧山某小区的业主，A公司是该小区的物业公司，而最近双方关于物业费的缴纳问题发生了纠纷。李某拒绝向A公司支付物业费，并阐明了自己拒付物业费的理由。

李某表示其拒付物业费，存在如下理由：

1、之前物业公司在对小区外墙整改清理的过程中，损坏了其空调的外机，导致其花费700元进行修理，其之后与物业公司的协商过程并不愉快，导致这笔费用一直未收回；

2、半年前，李某家里进了小偷，李某认为这是物业公司的对于小区的管理不到位导致的；

3、李某对于小区内的卫生并不满意，多次向物业反映此情况，但是并未得到完善的解决；

4、小区外墙存在开裂的情况，李某向物业公司反映该情况并要求维修，但是物业公司并未进行维修。

而A公司这边则表示，他们已经依照物业服务合同提供了相应的物业管理服务。但是李某自2014年起就拒付应缴的物业费，A公司多次向其催讨，但是李某的态度并不好。之后更是直接拒接物业公司的任何电话，也拒绝沟通。眼看物业费越欠越多，A公司只能将李某告上了法院，要求李某支付欠付的物业费。

那么，物业公司的诉讼请求能得到人民法院的支持么？

律师分析

一、物业公司可以向业主主张欠付的物业费

物业服务合同是指物业服务企业与业主委员会订立的，规定由物业服务企业提供对房屋及其配套设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，由业主支付报酬的服务合同。

根据《物业管理条例》第六十五条的规定：“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”

本案中，李某拒绝向A公司支付物业费，而A公司在多次催讨无果后，向法院起诉要求李某支付物业费的行为是符合法律规定的。

二、物业公司应当向李某赔偿其支出的700元维修费用

本案后经法院审理查明，李某空调的损坏，确系物业公司在清理过程中的不当操作导致的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”及第十五条的规定：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。”因此，物业公司应当赔偿李某支出的维修费用。

三、李某家遭窃，应当向侵权人主张赔偿，无权要求物业公司对其损失进行赔偿

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该法第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”而盗窃李某家的乃是身为第三人的盗窃者。因此，李某可以要求盗窃者返还财产或赔偿损失。

而物业公司身为物业服务合同的相对人，仅需对合同约定的内容承担责任，对于因第三人侵权导致的财产损失并不需要承担责任。

四、业主认为物业公司的工作不到位，可向物业公司主张违约责任

业主认为物业公司对小区卫生的维护不符合物业服务合同的约定，可以同物业公司进行沟通协商。

根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”

在沟通协商不成的情况下，业主可以根据物业服务合同中的约定，向物业公司主张违约责任，要求物业公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

五、小区外墙面开裂的维修并不属于物业服务合同约定的内容，李某不能以此为由拒付物业费

物业公司只是履行房屋的日常巡查、常规简单查看的义务，不是维修。而业主房屋墙体裂缝属于业主的共用部位，责任在开发单位、施工单位，并非物业公司。

根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”可知，外墙面的保修期为5年。

而A公司首次签订物业服务合同的时间是2009年，截至目前显然超过了5年，并不能找建设工程的承包单位要求维修。

另根据《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第十四条的规定：“物业共用部位、共用设施设备维修和更新需要使用物业维修基金的，由物业管理单位提出使用方案，经三分之二以上相关业主同意，并由业主委员会审核后，报市物业维修资金管理机构审定。”

可知，现在这种情况下，小区外墙面开裂只能通过申请物业维修基金来进行修缮，而该维修流程并非物业服务合同约定的内容，不是由物业公司直接进行维修的。因此，李某以小区外墙开裂未维修为由拒付物业费并无依据。

本案最后在法院的调解下，A公司与李某达成了和解，A公司在物业费用总额上减去了李某700元的空调修理费用，李某则是向A公司支付了欠付的物业费用。

律师提醒

在业主欠付物业费时，物业公司应当首先对欠付物业费的业主进行书面催交，并保留书面催交的凭证。

经催交后，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业公司再向法院诉请要求业主支付物业费。

而业主如果认为物业公司的服务违反了双方的物业服务合同，应当与物业公司进行沟通，并保留相应证据。在沟通不成的前提下，再向法院主张要求物业公司进行赔偿，而不应直接拒付物业费。

前几天，家住城区的姑娘小李想要理发，进店之前她暗下决心“坚决不办卡”，结果万万没想到，还是落入了理发店的圈套……

圈套一

一进门，热情的女店员带去洗头，一直向小李推销办卡。当小李问只剪头发的价格，女店员却含糊其辞不回答。小李被带去剪头发时，女店员才告知小李剪发分68元、88元、128元三个价位，另加38元洗头费。

圈套二

男店员给小李理发后填了 88元剪发费的单子。这时，他告知小李因长期扎头发导致头发有印痕，需要修饰纹理，并推荐给小李一瓶258元的纹理液。小李犹豫再三，想到价格可以承受，就同意了。

圈套三

之后，两个男店员帮小李修饰头发纹理，在小李并不知情的情况下，说是给小李用了3瓶258元的纹理液，合计费用800多元。

圈套四

此时，女店员建议小李办卡，说办2000元的卡就能打4.5折，这样800多元费用只需支付400多元。小李坚持不办卡，理发店给打了九折，小李支付了理发费用共计780元。

像小李在理发店的遭遇，想必不少女性朋友也曾碰到过。

律师分析

第一，消费者要学会说“不”。理发店在推销产品时应该主动说明产品的质量、价格、数量等，顾客有自主选择权，有权拒绝强制交易。作为消费者，在理发店消费时，有权选择理发的价格和洗发液、护肤液等产品。如果店员在未经顾客同意的情况下，或者在顾客不知情的情况下，主动为顾客增加服务或者提高价格的，顾客有权拒绝店员的强制交易行为。

法条链接

>>> 《消费者权益保护法》第九条：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

>>> 《消费者权益保护法》第十条：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

>>> 《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十条：经营者不得强迫消费者购买商品或者接受服务，不得以任何形式搭售商品、服务或者附加其他不合理的条件。对经营者的强制交易行为或者搭售行为，消费者有权拒绝。经营者无正当理由，不得拒绝或者延误向消费者提供其所经营的商品或者服务。

第二，遇到强制交易怎么办？

首先，消费者可以与理发店的店长或者负责人先行沟通、协商。其次，消费者与经营者在协商不成的情形下，可以向当地的消费者协会、市场监督管理部门或者有关行政执法机关投诉，投诉可以采取电话、信函、面谈、互联网等形式进行。投诉时都要讲清楚以下内容：

1、投诉人基本情况。即投诉人的姓名、性别、联系地址、联系电话、邮政编码等。

2、被投诉方的基本情况。即被投诉方名称、地址、电话等。

3、接受服务的时间、价格、投诉事由等。

4、受损害的具体情况、发现问题的时间及与经营者交涉的经过等。

5、证据材料。应当提供实物，并持有真实的购货凭证、服务单据或者能够证明该商品或者服务提供者的证据。

最后，如果经过协商和投诉都不成功的情况下，消费者可根据与经营者达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构应当及时作出裁决。消费者和经营者对仲裁机构作出的裁决应当履行。一方逾期不履行的，另一方可向有管辖权的人民法院申请强制执行。消费者也可以直接向法院提起诉讼。

法条链接

>>> 《消费者权益保护法》第三十九条：消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：

（一）与经营者协商和解；

（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；

（三）向有关行政部门投诉；

（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；

（五）向人民法院提起诉讼。

第三，赔偿标准怎么计算？

上述案例中，理发店未经小李同意而擅自增加的服务费用为2瓶纹理液，共516元。小李可先对该增加的服务费进行退赔，计516元；再要求增加赔偿的金额，以接受服务的三倍计算，计1548元；小李可向理发店主张赔偿金额为516+1548元，共2064元。

法条链接

>>>《消费者权益保护法》第五十五条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

赵先生购买了某商住大厦的房子并居住在此，不想，一场大火竟将赵先生家烧得精光。原来在除夕夜那天，大厦周边有人燃放烟花，结果引燃了大厦外墙不合格保温板材，继而发生特大火灾。

因楼高无法扑救，只能眼睁睁地看着整个大厦被烧得只剩主体框架，更别说赵先生的家了。赵先生真是欲哭无泪，鉴于当时放烟花的人较多，赵先生没办法直接找到始作俑者，但他认为，开发商和物业公司对火灾的发生也有一定的过错，要求承担赔偿责任，于是一纸诉状将开发商和物业公司告上了法庭。

那么，赵先生的诉讼请求能得到法院的支持么？下面就由我们的律师为大家理一理这其中的法律关系。

律师解读

问题一：

赵先生要求开发商和物业公司承担赔偿责任的法律依据是什么？

经过一番调查，火灾事故认定书最后的结论认为案外人燃放烟花是造成该幢商住大厦发生火灾的主要原因。而开发商在建造时使用了易燃材质的外墙建筑材料，进而造成立体燃烧，导致火势扩大、蔓延是损失发生扩大化的原因。物业公司在案外人燃放烟花时没有及时阻止，存在管理疏漏，也是导致该火灾事故的原因之一。

由此分析，本案的火灾其实是多因一果。侵权行为、致害原因前后接继而非叠加。开发商和物业公司双方对火灾的发生均有重大过失，只是在主观上没有故意追求这个损害后果。他们也没有共同故意或者共同过失，而是在不同时期的数个行为密切结合致使火灾发生，造成赵先生的损失。

依据《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。因此，赵先生可以要求开发商和物业公司承担责任。

问题二

赵先生的损失该如何计算呢？

在不考虑房屋存在的抵押、租赁等情况下，赵先生的损失主要可以分为以下两点：

1、房屋的损失

因赵先生购买的房屋在火灾事故后已经无法正常使用，该房屋已经没有价值，因此赵先生获得的赔偿应当是房屋所在地的房价乘以被烧毁房屋的面积。

2、房屋内居家财产的损失

赵先生购买该房屋是作为居住使用的，生活必备品如家具、家电、衣物、首饰等一应俱全。但过火后很难准确的判断原居家财产的价值，特别是首饰、衣物等无法举证。幸好，赵先生保存了当初装修以及购买家具、家电的相关材料，法院最终根据这些财产明细并结合当地生活习惯、物品购入时间、物品使用折旧情况以及赵先生的生活水平等因素，酌情给予赵先生居家财产一定的赔偿。

律师提醒

火灾事故对于我们来说并不陌生，刚刚发生的巴黎圣母院火灾，一把大火烧毁了人类的文化瑰宝，四川凉山木里大火夺去了30名年轻消防员的生命……而每年我们身边也总会发生一些大大小小的火灾。发生火灾时，保护好自己的生命是第一要务。当火灾造成财产损失时，可以固定好证据、掌握消防部门对火灾事故的认定等，通过调解、诉讼等途径来维护自己的权益。

2018年3月1日，小李应聘到萧山某公司工作，任硬件工程师一职。小李与该公司签订了书面劳动合同，合同期限为2018年3月1日起至2021年2月28日止。之后，小李进入该公司的分公司工作。

2019年2月12日，小李提出离职。2019年4月1日，小李以该公司分公司未与其签订劳动合同为由，向区劳动仲裁委员会申请，要求该分公司支付其没有签订劳动合同10个月的二倍工资。

那么，小李的请求能得到劳动仲裁委的支持么？

律师分析

根据《公司法》及司法解释等有关规定，总公司管理分公司，对所属分公司在生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理监督的权利，具有法人资格，可以独立承担民事责任。

而分公司是与总公司相对应的法律概念，是指在业务、资金、人事等方面受总公司管理，不具有法人资格的分支机构。分公司在法律、经济上没有独立性，属于总公司附属机构，不具备独立承担民事行为的能力，其责任和义务应由总公司承担。

依据《劳动法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，小李入职时已和公司签订了劳动合同。关于小李要求分公司支付没有签订劳动合同10个月的二倍工资的请求，因小李在入职时已经和该公司签订了书面劳动合同，现又要求分公司支付其二倍工资，其依据不足，无法得到劳动仲裁委的支持。

律师提醒

在实践中，劳动者向用人单位索要未签订书面劳动合同双倍工资的案件数量一直居高不下。现行法律在赋予劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资请求权的同时，劳动者也要注意签订劳动合同的主体。

如果用人单位的分支机构未依法取得营业执照，也未接受该用人单位委托或者未接受委托事后也未被追认的，不具有与劳动者签订劳动合同的资格，因此造成劳动者损失的，是该用人单位应当承担赔偿责任而非其分支机构。

另外劳动者要注意，假如企业本身就不符合用人单位的资质条件，那么其设立的分支机构也就不符合用工主体，即使与劳动者签订了劳动合同，该劳动合同也是无效的合同。

群租房案例法律分析

事件经过：

西湖区的蒋师傅在A小区有一套174平米的房子，2015年7月15日将其出租给一位周女士，租期5年，每个月租金2500元。后该房屋被周女士隔成了群租房，现在蒋师傅想把房子收回来，可是并没有想象中的那么简单。

据蒋师傅说，当初周女士称租房是自己住，不料房子成了群租房。蒋师傅这套房子被石膏板隔墙隔出了一条走廊，两边都是房间，房子位于11楼，房间的编号从601开始到607，看着就像小旅馆。

蒋师傅说他担心存在安全隐患，还同周女士签了一份补充协议。大概内容是周女士自己要搞群租，万一出事，由周女士自己承担，即便这样，蒋师傅依旧不放心。双方还在房屋租赁合同里面约定，若有一方违约，比如要提前解除合同等，必须赔偿未违约方20万元。

蒋师傅说按照现在的行情，一个房间的租金应该在1000元左右，二房东隔了7个房间，每个月坐收7000元左右租金，再拿2500元给他，他相当于是既亏了本还要担惊受怕。目前周女士联系不上，据蒋师傅说，她自己并没有住在这里。蒋师傅已经去派出所报了案，警方表示会尽快上门核实是否为群租。

 

律师分析：

随着城市的发展，群租房的出现是不可避免的，而伴随着群租房出现的各类公共安全事件以及矛盾纠纷则是层出不穷，本次事件中的蒋师傅的经历并非特有，那么如何解决此类问题，则需要弄明白以下情况：

一、群租房是否违法？

目前，并无专门针对群租房的全国性法律法规，只有部分地区的地方条例、规定对其有相应的约束，杭州市对此现象已有相应的规定。

《杭州市居住房屋出租安全管理若干规定》第十三条规定：“出租居住房屋的，应当以一间按照住宅设计规范设计为居住空间的卧室或者起居室（厅）（以下统称居室）为最小出租单位，不得分隔搭建后出租。按照住宅设计规范设计为餐厅、厨房、卫生间、阳台、过厅、过道、贮藏室、地下室、半地下室等其他非居住空间的，不得出租供人员居住。”

根据上述的有关规定，本案中周女士将房屋分隔成7个房间，并出租的行为已经同规定的内容相违背了，已属违法。

二、出租人遇到该种情况如何处理？

《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

根据上述法条可知，若是承租人未经出租人同意将房屋转租的，出租人可以解除合同，向实际房屋使用人（即次承租人）收回房屋。但是，本案中存在另一个问题，即蒋师傅事后知道了这件事，并同周女士签订了一份补充协议，据此可以推定蒋师傅已经同意周女士的转租行为，因此，难以适用上述规定解除合同。

即便是蒋师傅抗辩其实际并不同意转租行为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”若是蒋师傅签订补充协议的时间已经是6个月以前的话，那么其仍然不能解除合同，这是需要注意的一点。

本案中蒋师傅若要维护自身权益，只能通过向公安机关报案，通过公安机关的介入，对违反规定的群租房进行整治，起码保证房屋使用的安全性。至于同周女士解除合同，因为补充协议的存在，已属不可能，只能是加以注意避免下次再犯此错误。

三、次承租人遇此情况如何处理？

次承租人在遇到此种情况时，往往是受害较大的一方，若是房东依据法律解除了同承租人的合同，次承租人只能向承租人主张违约责任。但是，现实生活中不但可能遇到本案中承租人（周女士）联系不上的情况，即便是承租人承担了违约责任，再次找房、租房、搬家等等，对于次承租人依旧是麻烦事。

因此在签订租房合同前，务必要让出租人出具产权证与身份证进行仔细核对，确保租住的房屋属于出租人所有。尽量避免同二房东，甚至三房东签订租房合同，并且转租的次数越多，房租相较于最初的价格肯定是上涨的，不论是从法律权益保障上，还是经济收益上都不是合理的选择。因此，租房最好找原始房东，这是最明智，也是最方便的。

四、邻里之间遇此情况如何处理？

《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”

相邻不动产的所有人或使用人在行使自己的所有权或使用权时，应当以不损害其他相邻人的合法权益为原则。而群租房的存在，势必会带来相邻人之间的矛盾纠纷，这也已经不是新闻了。因此，在遇到因群租房的存在而影响到自身的生活，相邻人可以选择向法院起诉，在查明确有群租事实后，法院一般会支持相邻人的合理请求的。

    

案件经过：

2018年12月10日晚上，刘先生正好走在小区里，空中掉下来一只三四斤重的猫，砸在刘先生的脑袋上，猫挣扎了几下就死掉了。

事故发生的第二天，刘先生去医院检查，后脑勺表皮有伤，花费了一定的医药费。

虽说花费的药费不多，但这只猫是如何掉下来得呢，能否可以主张医疗费呢？。

事发的3幢一共有48层，猫到底是从哪户人家坠落的呢？刘先生想找到猫的主人，这个工作显然很艰巨，物业也为这事犯难。

律师分析：

    1、什么是高空抛物、坠物侵权？为什么要规定该条款？

根据《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物抛掷物品或坠落的物品造成他人损伤的，难以确定具体侵权人的，除可证明自己不是侵权人的，由可能加害的建筑使用人给予补偿。”根据这一法规，同一楼内的邻居向外面高空抛物砸到了行人或车辆，如果查不出来究竟是哪一个人造成的这个损害，为了保护受害人，就只能让有可能造成损害的居民共同承担补偿责任。

这条规定一方面保护了受害者的权利，一方面可也使无辜者受到了牵连。但如果判定住户均无责任，那么数万元的医疗费、伤残补助费都全部落在了受害人身上，他的肉体、精神和经济上都受到极大伤害。如果追究这些住户的责任，每人负担的是几千元。换句话说，用小的不公平避免大的不公平，这应是侵权责任法规定这条的立法本意。

高空抛物的“物品”，包括动物。在我国，动物是民事行为的客体，

侵权责任法中并没有将“活物”排除出物品之列，活物猫肯定属于侵权责任法第87条规定的“物品”。

2、在民法所规定的客体中，猫与花盆并无区别，但是活物猫为什么追责有这么困难？

猫作为活体动物，追责问题要根据现场可收集的证据分情况讨论：

情况一、它就是本幢楼的猫。

可以根据监控或者单元楼布局判断，如果能够证明猫并非是从其他楼跑进来的，根据《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物抛掷物品或坠落的物品造成他人损伤的，难以确定具体侵权人的，除可证明自己不是侵权人的，由可能加害的建筑使用人给予补偿。”受害人可以起诉整幢楼的住户或者使用者。

情况二、如果该小区各幢楼之间开放，它不是本幢业主的猫。

因为猫是活物，可以在整个小区内自由跑动，根据案发地实际情况，如果不能证明猫就是本幢楼用户养的猫，则不排除猫是其他单元楼跑过来的可能性或者是小区外的猫。这就无法使用《侵权责任法》第87条规定，那么刘先生的伤就是意外事故。

无论是猫掉下来也好，还是其他物品掉下来也好，这些物品下落速度快，冲击力度大，是一种害人害己的危险行为。对于高空抛物致人损害的事件，除了法律的规范，更重要的是公民个人自我规范的提升，不管是贪图便利的故意抛掷，还是粗心大意的无心之举，归根到底都是责任意识不强。

因此，高层建筑物的使用人，应该提高自我以及家人的责任意识，为自己以及他人创造更加安全舒适的生活环境。

 

事件经过：

李某是萧山区某小区的业主，A公司是该小区的物业公司，而最近双方关于物业费的缴纳问题发生了纠纷。李某拒绝向A公司支付物业费，并阐明了自己拒付物业费的理由。

李某表示其拒付物业费，存在如下理由：一、之前物业公司在对小区外墙整改清理的过程中，损坏了其空调的外机，导致其花费700元进行修理，其之后与物业公司的协商过程并不愉快，导致这笔费用一直未收回；二、半年前，李某家里遭到了小偷的光顾，李某认为这是物业公司的对于小区的管理不到位导致的；三、李某对于小区内的卫生并不满意，多次向物业反映此情况，但是并未得到完善的解决；四、小区外墙存在开裂的情况，李某向物业公司反映该情况并要求维修，但是物业公司并未进行维修。

而A公司这边则表示，他们已经依照物业服务合同提供了相应的物业管理服务，但是李某自2014年起就拒付应缴的物业费，A公司多次向其催讨，但是李某的态度并不好，之后更是直接拒接物业公司的任何电话，也拒绝沟通。眼看物业费越欠越多，A公司只能将李某告上了法院，要求李某支付欠付的物业费。

那么物业公司的诉讼请求能得到人民法院的支持么？

律师分析：

一、物业公司可以向业主主张欠付的物业费

物业服务合同是物业服务合同是指物业服务企业与业主委员会订立的，规定由物业服务企业提供对房屋及其配套设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，由业主支付报酬的服务合同。

根据《物业管理条例》第六十五条的规定：“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”

本案中，李某拒绝向A公司支付物业费，而A公司在多次催讨无果后，向法院起诉要求李某支付物业费的行为是符合法律规定的。

二、物业公司应当向李某赔偿其支出的700元维修费用

本案后经法院审理查明，李某空调的损坏，确系物业公司在清理过程中的不当操作导致的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”及第十五条的规定：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失”因此，物业公司应当赔偿李某支出的维修费用。

三、李某家遭窃，应当向侵权人主张赔偿，无权要求物业公司对其损失进行赔偿

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”以及第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”而盗窃李某家的乃是身为第三人的盗窃者，因此，李某可以要求盗窃者返还财产或赔偿损失。而物业公司身为物业服务合同的相对人，仅需对合同约定的内容承担责任，对于因第三人侵权导致的财产损失并不需要承担责任。

四、业主认为物业公司的工作不到位，可向物业公司主张违约责任

业主认为物业公司对小区卫生的维护不符合物业服务合同的约定，可以同物业公司进行沟通协商。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”在沟通协商不成的情况下，业主可以根据物业服务合同中的约定，向物业公司主张违约责任，要求物业公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

五、小区外墙面开裂的维修并不属于物业服务合同约定的内容，李某不能以此为由拒付物业费

物业公司只是履行房屋的日常巡查、常规简单查看的义务，不是维修，而业主房屋墙体裂缝属于业主的共用部位，责任在开发单位、施工单位，并非物业公司。

根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”可知，外墙面的保修期为5年。而A公司首次签订物业服务合同的时间是2009年，截至目前显然超过了5年，并不能找建设工程的承包单位要求维修。

另，根据《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第十四条的规定：“物业共用部位、共用设施设备维修和更新需要使用物业维修基金的，由物业管理单位提出使用方案，经三分之二以上相关业主同意，并由业主委员会审核后，报市物业维修资金管理机构审定。”可知，现在这种情况下，小区外墙面开裂只能通过申请物业维修基金来进行修缮，而该维修流程并非物业服务合同约定的内容，不是由物业公司直接进行维修的。因此，李某以小区外墙开裂未维修为由拒付物业费并无依据。

本案最后在法院的调解下，A公司与李某达成了和解，A公司在物业费用总额上减去了李某700元的空调修理费用，李某则是向A公司支付了欠付的物业费用。

律师提醒：

在业主欠付物业费时，物业公司应当首先对欠付物业费的业主进行书面催交，并保留书面催交的凭证。经催交后，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业公司再向法院诉请要求业主支付物业费。而业主如果认为物业公司的服务违反了双方的物业服务合同，应当与物业公司进行沟通，并保留相应证据，在沟通不成的前提下，再向法院主张要求物业公司进行赔偿，而不应直接拒付物业费。

事件经过：

家住萧山的李某2010年2月入职A公司，双方签订过三次劳动合同，2014年4月起为无固定期限劳动合同，李某从事驾驶员工作岗位。2016年到2018年

连续三年经杭州市人力资源和社会保障局行政许可，A公司对李某所在的驾驶员岗位实行不定时工作制。

2018年8月24日李某以上班时间太长导致本人疲劳驾驶腰椎损伤无法正常上班、不同意签订不定时工作制及工资没有足额发放为由向被申请人提出辞职，并要求A公司要求支付从2016年到2018年期间超时加班费、经济补偿金、因加班对身体损害的赔偿金等。

A公司认为其与李某签订了不定时工时制，不存在加班工资未付情况，李某的主张没有依据。双方因分歧较大，无法达成一致，李某就此申请了劳动仲裁，要求A公司支付上述款项。

那么李某的诉讼请求能得到仲裁委的支持么？

律师分析：

一、什么是不定时工作制？

平常生活中提到最多的就是“八小时工作制”，而这个“八小时工作制”是来源于《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”

而不定时工作制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，该制度的法律依据是《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定：“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”

二、什么情况下适用不定时工作制？

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；　（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”

具体到本案中，李某在A公司的岗位是驾驶员，属于上述法条中的第二项规定的情形，就该岗位适用不定时工作制本身不存在问题。

另外，根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第四条的规定：“用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后实施。”

本案中，A公司本身已经依照相关规定向当地劳动保障行政部门提出过申请，并得到相应的行政许可，因此，对于李某所在岗位实施不定时工作制在程序上也不存在问题。

三、不定时工作制中加班工资的问题

根据劳动部颁布的工资支付暂行规定中第十三条规定可知，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。

另，根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条的规定：“实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。”

根据上述规定可知，就目前而言，实行不定时工作制的劳动者无法实行加班加点制度，劳动者的工资应按照劳动时间和完成劳动定额情况计发。本案中，若李某主张A公司应支付其加班工资，应提供相应的证据予以证实。

本案最后经仲裁委开庭审理，认定A公司与李某之间适用的是不定时工作制，且李某无法提供相应证据证明A公司需向李某支付加班工资，最终裁决驳回了李某的全部仲裁请求。

律师提醒：

不定时工作制在当今社会并不是一个罕见的工作制度，劳动者应注意，就自己的工作岗位若是不愿意适用不定时工作制，在签订合同时应及时向用人单位提出，以免之后争议的发生。

就用人单位而言，应当注意，不是法定的申请审批手续办理完毕就高枕无忧了，对于实行不定时工作制的企业，可以参照标准工时的考核制度合理制定不定时工作制的工时考核制度，以防止可能发生的劳动争议。这不单单是为了减少企业的用人问题，同样也是对劳动者权益的合理保护。

【案例简介】

陈某2017年进入某服饰公司工作，劳动合同期限为2017年1月起至2018年12月。2017年10月，陈某在上班途中发生交通事故，住院治疗。公司为其申请了工伤认定，最终陈某被认定为工伤，后经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级。陈某住院3个月后，于2018 年1月出院。陈某回公司上班后向公司提出，其在2017年有5天的应休未休的年休假待遇尚未享受，要求公司对这5天的年休假工资按照其标准日工资的300%支付。公司不同意陈某的请求，陈某于是向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。

【仲裁结果】

公司认为，法律规定累计工作满1年不满10年的员工，请病假超过2个月的，不享受当年的年休假。陈某工龄不满10年，又因交通事故于2017年10月起请了3个多月的病假，故不能再享受2017年度的带薪年休假。且陈某至2018月1月才回公司上班，公司也无法在2017年度为其安排带薪年休假。

陈某认为，其在上下班途中发生交通事故而造成工伤，相关部门对其工伤已有认定，且进行了伤残等级鉴定。故其因病休假不同于一般意义上的病假，而是停工留薪期。根据法律规定，停工留薪期与带薪年休假不能互相冲抵，公司不能因为其因工伤休息了3个月而剥夺其带薪年休假的权利。

仲裁委审理后认为，陈某住院接受治疗暂停工作期间，属于《工伤保险条例》规定的停工留薪期，并且，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，因工伤停工留薪期间不计入法定带薪年休假假期，故该公司应给予陈某2017年5天法定带薪年休假的待遇。

【法律分析】

带薪年休假是法律赋予员工所应享受的福利待遇，但法律也同样规定了在特定的条件下，员工不再享受当年的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第4条规定： “职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”本案中，陈某因上班途中发生交通事故，经相关部门认定为工伤，故陈某因病缺勤并非休病假，而是享受停工留薪期。《工伤保险条例》第33条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而针对停工留薪期是否计入带薪年休假假期的问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第6条对此有明确规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”故陈某系因工伤而进入停工留薪期，并不计入带薪年休假假期，公司理应给予其享受带薪年休假的待遇。

 

随着信息网络普及的加速，信息传播也逐渐转变为以互联网传播为主的模式，而互联网传播模式对于知识产权的保护机制并不完善，从而导致信息网络传播侵权案件的数量也在不断攀升。

一、案情简介

迅雷公司享有对《午夜心跳》的独家信息网络传播权，卓易公司名下的视频软件播放器却可以通过搜索、链接等服务播放该影片。迅雷公司认为该行为侵犯其信息网络传播权，遂向法院起诉。

二、裁判要点

一审法院认为卓易公司未尽到合理的注意义务，判定侵权成立；二审法院则依据避风港原则的相关立法和该案涉及链接属性等方面论述，认为卓易公司的行为符合避风港原则，判定撤销原判、驳回请求。

三、避风港原则的基本内涵及适用条件

避风港原则源于1998年美国制定的《数字千禧年版权法》（简称DMCA），目的在于通过避风港制度的建立在知识产权人和网络服务提供者之间达到利益平衡。在我国的《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等相关立法中，避风港原则是指在发生知识产权侵权纠纷时，网络服务提供者在其提供服务空间内的相关内容涉嫌侵权的，网络服务提供者在接到通知之后及时删除的，不承担法律责任。避风港原则也被称为“通知删除”规则。

依据我国的相关立法，适用避风港原则的条件主要有;

1.事前不知。法律中的“知道”有两层含义：明知和应知。那么，在避风港原则中“应知”是否包含在内？

笔者认为不应该包括。应知即应当知道，如通知到达被送达人的邮箱等控制权范围内则认定为被送达人已收到通知。但网络服务提供者的控制权范围较难界定，若认为是其提供服务的空间，则与一般民事主体的控制权范围不同，该空间是允许网络用户随意进出，网络服务提供者不完全享有对该空间内的完全控制权；若不认为是其提供服务的空间，则很难界定控制权的具体范围。

2.收到通知后及时删除。依据法律规定，网络服务提供者在收到被侵权人符合法律规定的通知书之后应当立即删除侵权内容。而对于“立即”的具体时限在法律上没有规定，但在北京市版权局发布的《网络信息传播权保护指导意见》第九条有相关规定，如遇复杂情形的，一般侵权内容在24小时内，直播侵权的在1小时内。

我国相关立法

《侵权责任法》第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

《信息网络传播权保护条例》第十四条对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。
权利人应当对通知书的真实性负责。
第十五条网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

第二十二条网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
第二十三条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

可得利益是当事人订立合同的目的所在，保护可得利益有利于促进社会交易的积极性和经济利益增长。但是，可得利益损失作为一种假设未来可取得的利益损失，具有天然的不确定性，司法实践中可得利益损失是否应当支持也是一个比较复杂的问题，没有硬性规则。本文主要从合同解除后可得利益是否应当得要赔偿的角度分析。

一、现行法律有关违约可得利益损失的规定

1、《中华人民共和国合同法》

第九十七条  合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况的合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十九条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

3、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失。

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

4、《中华人民共和国种子法》

第四十六条 种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。

5、《中华人民共和国农业法》

第七十六条 农业生产资料使用者因生产资料质量问题遭受损失的，出售该生产资料的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购货价款、有关费用和可得利益损失。

二、司法认定的现状——以两个典型案例为基础进行分析

1、上海市长宁区人民法院（2010）长民三(民)初字第2518号

原、被告在2010年7月23日签订“某购物中心”防火卷帘门安装合同一份，金额为人民币272万元；合同约定开工时间由被告书面通知，在签约后10个工作日内被告向原告支付10%的预付款。原告于同月28日开具金额为272,000元的预付款发票给被告，但被告并未按期付款。原告发函询问开工时间和预付款后，被告在8月中旬以电话方式告知原告不再履行合同义务，并于8月17日将发票退还给了原告，同时被告将涉案工程发包给他人施工，构成根本性违约。原告为履行合同义务，分别与案外人某实业有限公司以及某机电有限公司签订钢材以及卷门机销售合同，并支付了合同预付款及定金，由于被告的违约行为造成上述两份合同无法履行，给原告造成巨大经济损失。故请求判令解除原、被告签订的卷帘门安装合同，被告赔偿原告直接经济损失393,875.70元、可得利润损失757,241.16元。

本案的争议焦点集中在被告应否承担违约责任以及原告所受经济损失数额的确定。本院认为，被告在与原告签约后，不履行合同约定义务，在不具备解约权的情况下，又擅自将工程项目发包给案外人施工，属于根本性违约行为，依法应当向原告承担违约责任。基于双方对发包方单方解除合同应承担的违约责任没有约定，故根据法律规定，被告应当赔偿原告因违约所造成的经济损失，包括合同履行后可以获得的利益。

2、根据最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第19辑指导案例：广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案［最高人民法院（2009）民二终字第37号民事判决书］裁判要旨：因一方当事人违约，另一方当事人提出解除合同，合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿之范围，而违约期间给当事人造成的损失包括可得利益，当事人可以依照《合同法》第113条的规定，主张获得赔偿。该判例主张合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿之范围。

肯定说认为依法成立的合同应当受到法律保护，双方均应当依照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。

否定说认为既然当事人在对方违约时主动选择了解除合同，那就意味着其无继续履行合同的意愿，而可得利益是合同圆满履行后才能获得的利益，那就意味着解除权人不再有获得可得利益的意愿，故不予赔偿可得利益损失。

三、笔者观点

合同解除本身就分很多种情形，而以上两种观点非此即彼，一刀切的认定合同解除后的可得利益问题，在法理和实践中会遇到无法绕开的绊脚石，笔者认为应当根据合同解除的不同情形分类别认定可得利益的赔偿问题。合同解除分为合意解除和法定解除两种情况，法定解除有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者为一般法定解除，后者称为特别法定解除。《合同法》第94条规定了适用一切合同的解除条件一般法定解除，主要为不可抗力解除和违约解除。《合同法》第186条赠与合同、第232条不定期租赁合同、第233条瑕疵租赁物合同、第268条承揽合同、第410条委托合同等条款中规定了特别法定解除即任意解除。笔者主要讨论合同违约解除和任意解除情形下的可得利益赔偿问题。

我国《合同法》第107条规定了当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。前两种情形能保证合同最终的目的能够实现，不存在可得利益的争议。因对方违约，解除合同的情形，合同非正常终止，合同目的无法实现，如果赔偿损失还是局限于实际损失，显然是不合理的，否定说“拟制”了解除权人不再有获取可得利益的意愿，于法理不合。王利明教授曾经持否定说，不过，在2011年修订版的《合同法研究》一书中其观点已发生改变。王利明教授认为，因发生违约解除的情况下，违约方应当承担相应的违约责任，而不应以合同解除而免除全部违约责任。

基于任意解除权解除合同，其不同于因为违约行为而解除合同。因违约行为而解除合同，其具有一定得惩罚性质，即赔偿范围不仅仅包括直接损失，而且包括间接损失。笔者认为，因行使任意解除权而解除合同产生的赔偿责任可以适用双方在合同中约定的赔偿条款，即有约定从约定，如果没有约定则根据相对方是否有违约行为进行区分。在双方当事人均无违约行为时，对于可得利益不应给予赔偿。法律为了优先保护某些特殊法益赋予合同一方或双方任意解除权。作为一种法定的合同权利，相对方在进入合同关系时，即已明知或者应知任意解除权之可能行使给其可得利益之获得所带来的不确定性法律风险，而其仍然自愿承受该种风险进入合同关系，因而于此情形，对于相对方的可得利益损失，任意解除权人不予赔偿。如果享有任意解除权的一方存在违约行为，相对方不存在违约行为，而任意解除权人又行使解除权的，本人认为，应当赔偿相对方的可得利益损失。这是因为，“任何人不得从自己的错误行为中获利”，任意解除权人不能从自己的违约行为中抽身免责，将自己的利得建立在相对方的损失之上。合同法第268条和第410条也对此做了相应规定，合同一方存在违约行为，又解除合同的应赔偿相对方全部损失。

王利明教授曾经持否定说，不过，在2011年修订版的《合同法研究》一书中其观点已发生改变。王利明教授认为，因发生违约解除的情况下，违约方应当承担相应的违约责任，而不应以合同解除而免除全部违约责任。合同解除作为一种补救手段，只是使守约方摆脱了合同关系的束缚，从而使其可以选择新的订约伙伴，但其因对方受到的损失并没有得到补救，因违约导致合同解除，应当赔偿可得利益损失。

      Z银行与被执行人周某金融借款纠纷一案，申请人Z银行向甲法院申请强制执行。在执行中发现周某的抵押房产被乙法院首先查封。甲法院希望对该房产由甲法院予以拍卖处置。在与乙法院协商沟通中，乙法院认为首封的案件已经办结，但周某在该院尚有其他案件在执行中，未对该房产查封。乙法院认为如果交由甲法院处置的，因乙法院首先查封的案件已经办结，其无法移交处置权，应由乙法院解除查封，再由甲法院查封。乙法院的操作是否合适，是否还有其他更为合适的操作方式？值得探究。

      笔者认为，要评价乙法院的操作是否合适，首先要弄清什么是处置权，查封措施与处置权到底是什么关系？

      本文所说的处置权，是在民事执行中，人民法院对被执行人的特定财产有权予以拍卖、变卖或者以物抵债的权利，该权利是人民法院司法权的重要组成部分。换句话说，要行使对特定财产的拍卖、变卖、以物抵债等执行措施，应当对该特定财产具有处置权。那么处置权来源于何处？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。所以处置权的来源就是人民法院对特定财产的查封、扣押和冻结措施。又根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。所以有权处置的应当是首先查封、扣押、冻结的人民法院。

      解决了处置权来源的问题后，需要再进一步阐述查封、扣押、冻结的效力问题。根据司法解释的规定，查封不动产的效力为3年，动产为2年。因此即使被查封的案件已经执行完毕，但查封的效力并不当然解除，执行法院还需根据当事人的申请或根据案件的实际情况决定是否继续保留该查封措施。由于乙法院还有该被执行人的案件仍在执行中，并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十条、第三十一条所列之的情形，应当继续查封。

      鉴于以上的法律分析，执行法院应当继续执行未了结的剩余案件，对被执行人查封的责任财产拍卖、变卖等措施，用以清偿其债务。但是，由于甲法院是优先债权执行法院，当首先查封法院与优先债权法院对同一被执行人名下的查封财产在执行的情况下。根据司法解释的规定，只要优先债权法院向首先查封法院提出了要求移交处置权的意思表示的，首先查封法院应当是在15天内移交。由此可见，当上述情况发生之时，处置财产的权利是不能留在首封法院的。由此可见，首封法院让渡了处置权后，实际上也视为将首先查封的效力做了让渡，优先债权的执行法院的查封行为实际上自动转为首封。这也是整个司法权分配中的法理。

       如果按照乙法院文中表示的先以解除查封措施的发方式让渡处置权，这样的操作可能会有两个明显的错误。其一、解除查封后，在先的轮候查封法院自动产生查封的效力，使优先债权法院希望处置的意图落空；其二，乙法院尚未执结的案件难以得到有效执行，损害了该当事人的合法权益。

      综上所述：乙法院的正确操作方法是，收到甲法院移交处置权的函件后15天内同意移交。并通知乙法院其他执行中的申请执行人，向甲法院参与分配。

根据《公司法》三十八条规定：如果全体股东书面形式一致表示同意的，则可不召开股东会会议，直接做出决定，由全体股东在决定文件上签署。但公司往往因某小股东不愿意直接在决议上签署，故无法直接凭书面决议文件进行工商变更登记，需召开临时股东会会议。

 根据《公司法》规定，公司召开临时股东会会议有严格的程序要求:

一、提议召开临时股东会的主体

（1）代表十分之一表决权的股东；（2）三分之一以上的董事或不设董事会的公司执行董事；（3）监事会或不设监事会的公司监事

二、召集人和主持人

（1）董事会/执行董事召集，董事长/执行董事主持；董事长不能履行或者主持的，由副董事长主持；副董事长不能履行或者不主持的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；（2）若董事会/执行董事不能履行或不召集的，则由监事会/监事召集和主持；（3）若监事会/监事不能履行或不召集的，则代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

三、通知

（1）通知发出时间：应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；

（2）通知主要内容：

明确的会议时间、准确的会议地点、本次会议讨论的议程（审议事项）以及参会人员、本次会务联系人姓名及联系方式等内容。

四、会议记录

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

五、表决

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项：（1）修改公司章程；（2）增加或者减少注册资本的决议；（3）公司合并、分立、解散或者变更公司形式。

 律师建议：

1、仔细阅读公司章程，章程体现了公司自治规则，通知的时间、表决通过的表决权数额等，公司在很多情况下会有自治性的约定；

2、为避免后续公司变更登记与登记部门产生不必要的麻烦，在会议召开之前至公司登记机关了解清楚办理变更登记所需要的手续；

3、通常情况下，登记部门会要求对于邮寄通知或者开会过程进行公证，所以需提前和公证机关约好时间，并在会议之前与公证机关进行交流；

4、通知的方式建议使用邮政EMS形式；

5、注意召集和主持的顺序。

原创作者：唐青林李舒 张德荣

案件来源：最高人民法院(2009)民二终字第3号

裁判要旨

有限责任公司增资扩股时，股东会决议将股东放弃认缴的增资份额转由公司股东以外的第三人认缴，其他股东主张优先认缴的，法院不予支持。公司章程另有约定的除外。

案情简介

贵阳黔峰生物制品有限责任公司（黔峰公司）是一家有限责任公司，其股东及持股比例分别为：重庆大林生物技术有限公司（大林公司）54%、贵州益康制药有限公司（益康公司）19%、深圳市亿工盛达科技有限公司（亿工盛达公司）18%、贵州捷安投资有限公司（捷安公司）9%。黔峰公司为改制上市，引进战略投资者，召开股东会并形成决议：公司增资扩股2000万股，引进外部战略投资者。大林公司、益康公司、亿工盛达公司均同意增资扩股，且放弃认缴的增资份额总计1820万股，转由新引进战略投资者认购，同意占比为91%；捷安公司同意增资扩股，但主张按其比例享有的认缴权180万股，且不同意引入战略投资者，并对其他股东放弃认缴的增资份额主张优先认缴权，由此产生争议。捷安公司诉至贵州省高院请求确认其对黔峰公司增资扩股部分的1820万股增资份额享有优先认购权。

贵州省高院一审判决认定捷安公司对增资扩股部分的1820万增资份额没有优先认购权；捷安公司不服诉至最高院。最高院判决：捷安公司对增资扩股部分的1820万股增资份额没有优先认购权，驳回上诉，维持原判。

裁判要点：

首先，优先权对其相对人权利影响甚巨，必须基于法律明确规定才能享有。根据我国公司法第34条的规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资。但是，对当部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者时，其他股东是否享有同等条件下的优先认购权的问题，公司法未作规定。2004年修订的公司法第33条规定：“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”，而现行公司法34条将该条修改为“公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资”，对股东优先认缴出资的范围作了限定，由此可以推知，现行公司法对股东行使增资优先认购权范围进行了压缩，并未明确规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利。

其次，公司增资扩股行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同。股权转让往往是被动的股东更替，与公司的战略性发展无实质联系，故要更加突出保护有限责任公司的人合性；而增资扩股，引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会，此时若基于保护公司的人合性而赋予某一股东优先认购权，该优先权行使的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求增资扩股，从而阻碍公司的发展壮大。因此，不能援引公司法第71条关于股权转让的规定精神来解释公司法第34条的规定，也即，不能因股东在股权转让时拥有优先购买权就推定股东在增资扩股时对其他股东放弃的认缴出资比例也拥有优先认缴权。

     流质条款，是指在抵押权设立时至债务履行期届满前，抵押权人和抵押人关于在主债权已届期满未受清偿时，抵押财产的所有权即移转为债权人所有的约定。

法律规定中关于流质条款的规定主要有：

《担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”
   《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。

法律规定中关于附条件的规定主要有：

《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

在目前较多的司法案例中，当事人双方签订名为房屋买卖，实为民间借贷的合同，并在借贷关系成立的前提下办理了房屋的备案登记。法院通常按照民间借贷关系审理，并认定上述合同违反《担保法》及《物权法》中禁止流质条款的规定，不能直接取得房屋的所有权，但是债权人可以依照生效判决申请拍卖该房屋，以拍卖款来偿还债务。另外还有当事人通过回购条款、转移房屋所有权的方式对借款进行担保的，但最终还是通过拍卖房屋，以拍卖款来偿还债务。

那如何利用附条件合同，不通过房屋拍卖款来偿还债务，而直接获得房屋呢？参考案例：《最高人民法院（2011）民提字第344号》

首先，也是基于同一笔款项，当事人先后分别签订《房屋买卖合同》以及《借款合同》，且保证这两份合同均依法成立并且生效，没有存在法律规定无效之情形；

然后，约定附条件解除条款：“如借款到期，并按时偿还借款，则《房屋买卖合同》解除，履行《借款合同》；如借款到期，不能按时偿还借款，则履行《房屋买卖合同》。”

最后，如债务人到期不能偿还借款，则债权人直接以《房屋买卖合同》起诉债务人，要求其履行《房屋买卖合同》，通过履行《房屋买卖合同》来取得房屋的所有权。

上述方法为通过附解除条件的合同，以将来发生或者不发生的事情，即是否按时偿还借款，来约定两份合同的效力，当解除条件生效时候，其中一份合同便失去效力，债权人便可以通过履行另一个依法成立并生效的合同来实现合同目的。

裁判要旨

买卖合同中出卖人的主要合同义务是交付货物，买受人的主要合同义务是支付货款。在出卖人已交付货物的情况下，买受人理应按照合同约定支付货款。开具增值税发票并非出卖人的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。

案情简介

一、通汇煤炭公司与重庆钢铁公司签订2012年《购销合同》、2013年《购销合同》及补充协议，约定通汇煤炭公司向重庆钢铁公司供应洗煤。其中2013年《购销合同》约定，重庆钢铁公司收到增值税发票、商检报告原件后办理结算，江船装船之日起2个月内结清余款。

二、截至本案起诉前，重庆钢铁公司尚欠通汇煤炭公司货款共计77982611.3元，其中已开具增值税发票的金额为39945513.75元，未开具增值税发票的金额为38037097.55元。

三、通汇煤炭公司向重庆一中院起诉，请求：重庆钢铁公司立即支付货款77982611.3元，以及逾期付款违约金（从逾期付款之日起至付清货款之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。重庆一中院判决支持了通汇煤炭公司的诉求。

四、重庆钢铁公司不服，上诉至重庆高院，主张双方之间存在先开票后付款的交易习惯，2012年《购销合同》应先开票后付款；2013年《购销合同》明确约定了先开票后付款，但尚有9396760.05元未开具发票，支付条件尚未成就。重庆高院判决驳回上诉，维持原判。

五、重庆钢铁公司仍不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回重庆钢铁公司的再审申请。

裁判要点

首先，重庆钢铁公司应支付未开具增值税发票的货款。本案系买卖合同纠纷案件，开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。本案中，双方当事人在2012年《购销合同》中并未约定通汇公司出具增值税发票的义务。双方在2013年《购销合同》中虽然约定重钢公司收到增值税发票、商检报告原件后办理结算，但同时也约定江船装船之日起2个月内结清余款，对最后付款期限作出了明确的约定。

其次，针对欠付货款，重庆钢铁公司应支付逾期付款违约金。

实务经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

若商事交易中买受人一方对增值税发票有需求，则可事先约定出卖人应开具增值税发票的类型、开票信息及开具期限，并可约定先开具增值税发票，再支付价款，以此督促出卖人及时开具增值税发票。

相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一） 经营状况严重恶化；

（二） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三） 丧失商业信誉；

（四） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

              第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。

作者：唐青林李舒 杨巍（北京两高重大疑难案件律师团队）转自微信公众号：法客帝国

文章来源：本文引自无讼阅读《有限责任公司股权回购研究》，作者：邓蔚霞

公司法第七十四条规定了异议股东的公司股权回购请求权，而对于其他情形之下是否允许有限责任公司回购其股东股权公司法未置可否，司法实践中对于股权回购纠纷的处理也是纷繁复杂，不同法院对于不同情形的股权回购可能作出截然不同的裁判，为此，有必要结合相关法律规定、典型案例，探讨我国有限责任公司股权回购的原则和内容。

 一、有限责任公司股权回购的概念及规定

（一）概念

股权回购是指有限责任公司依照规定或者约定，向本公司的股东支付合理的价格，收回该股东持有的股权。

股权回购不同于股份回购，股份回购针对的是股份有限公司，而股权回购针对的是有限责任公司。股权回购也不同于股权转让，股权转让和股权回购都是股东退出公司的方式，股权转让的受让主体是其他股东或者公司以外的第三人，但股权回购的受让主体是股东所在的公司。

（二）法律规定

《公司法》在有限责任公司的股权转让一章第七十四条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股东收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

该法条规定了有限责任公司若出现了以上三种情况，有异议的股东可以要求公司回购其所持有的本公司股权，以退出公司。现代公司法采用多数同意规则，即在公司决议中，少数股东须服从多数股东，但是，当少数股东发现在多数股东主导下所作出的商业决策是一种愚蠢的决定却无法阻止，或者是大股东滥用多数规则欺压少数股东而少数股东却无力反抗时，法律为有异议的股东提供救济措施。

该救济措施就是，在法律规定的特定条件下，异议股东可以要求公司支付其股权的合理价格以使其退出公司；如果公司不同意支付其股权的合理价格，异议股东可以诉至法院。

通过将《公司法》有限责任公司股权回购的第七十四条与股份有限公司股份回购的第一百四十二条比较，可以看出，公司法对于有限责任公司回购股权并没有做出原则性规定。

公司法第五章股份有限公司的股份发行和转让第一百四十二条公司不得收购本公司股份。

在条文措辞上，对于股份有限公司，除了法律明确规定的几种情形外，公司不得收购本公司股份；但是，对于有限责任公司，公司法仅对异议股东请求公司回购股权的特定情形作了列举，但并未禁止公司在其他情形下回购股东股权。上述条文的差异并非偶然，而是立法者有意为之。

有限责任公司由于其封闭性、人和性的特征，股东向其他股东或者公司之外第三人转让股权，较之股份有限公司更加困难，因此，在异议股东股权回购请求权情形之外，公司法为股东退出公司留下更大空间，而这也符合私法领域“法无明文规定即为允许”“尊重当事人意思自治”的法理。

（三）司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。

该司法解释也可以进一步推断出法律允许公司与其股东之间以协议方式回购股权。这里的“公司收购股份”应该理解为包括“有限责任公司股权回购”和“股份有限公司股份回购”两种形式。

二、有限责任公司股权回购的判例研究

公司法第七十四条规定了股东可以要求公司回购股权的三种情形，然而司法实践，公司回购股权远不止该条所规定的三种情形。

（一）基于股东会决议的股权回购

案例一   最高人民法院(2009)民申字第453号民事裁定书

沛县舜天房地产开发有限公司与叶某股权转让纠纷案

叶某与其他两位股东出资设立舜天公司。舜天公司做出股东会决议，决定股东按照出资比例增资，如果不增资的股东，由公司回购其股权。根据股东会决议，叶某与舜天公司签订了股权回购协议，约定叶某将股权转让给舜天公司，该协议加盖了舜天公司印章，其他股东在该协议上签字。协议签订后，舜天公司未按约付款，故叶某诉至法院。

最高人民法院在裁定书中有一段很长的论述，认为，《股权转让协议》系各方的真实意思表示，《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十四条规定的情形。

《公司法》允许公司与股东在公司解散诉讼案件中，协商由公司回购股东股份，以打破公司僵局，使公司保持存续而免遭解散，那么允许公司与股东在公司僵局形成之初、股东提请解散公司之前，即协商由公司回购股份以打破公司僵局、避免走向公司解散诉讼，符合《公司法》立法原意。通过公司回购股东股份，使公司继续存续，可以保持公司的营运价值，并不必然导致公司债权人利益受损。最后，法院支持了叶某要求公司回购股权的诉请。

（二）基于股权激励的股权回购

在实践中，相当一部分股权回购发生在员工持股中。由员工认购公司股权作为激励方式，同时公司与持股员工约定，当员工辞职或其被公司辞退时，由公司回购该员工所持的股份。

案例二   最高人民法院（2015）民申字第2819号民事裁定

杨玉泉与山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷

山东鸿源水产有限公司改制时，与全体股东签订了“公司改制征求意见书”，该“公司改制征求意见书”约定“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或者公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购。”山东鸿源水产有限公司据此，在股东杨玉泉退休时，回购了其股权。杨玉泉诉至法院，主张这一回购行为因违反公司法的规定无效。

最高人民法院认为，有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。“公司改制征求意见书”由全体股东签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。

（三）投融资交易中的股权回购

在投融资交易中，投资公司通常要求融资公司及其创始股东、控股股东在一定条件成就时，收购投资公司所持有的融资公司的股权。在我国当前的市场环境下，由于投资方的强势地位以及融资方对于资金的迫切需求，无论是新兴产业比如私募股权投资，还是传统产业比如房地产开发领域抑或其他领域的投融资活动，融资公司及其创始股东、控股股东多数情况下都会接受上述股权回购条件。

案例三  江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00310号民事判决

南京博发投资咨询有限公司与江苏阳山硅材料科技有限公司请求公司收购股份纠纷

2010年9月28日，博发公司与阳山公司签订的《投资协议书》约定，博发公司向阳山公司投资1050万元，同股同权，占总股本10%，阳山公司必须达到每年年度净利润目标，否则阳山公司或者其实际控制人应当回购博发公司全部投资，按照投资本金加18%的年回报率计算。2011年、2012年、2013年阳山公司均没有完成约定的年度净利润目标，2012年9月，阳山公司股东会通过了回购博发公司股份的决议，回购金额按照本金1050万元加上年息18%计算。阳山公司支付了158.5万元后，余款未支付。博发公司要求支付余款。

江苏省高院认为，《投资协议书》约定博发公司投资阳山公司同股同权，意味着博发公司只能在阳山公司经过清算、清偿了全部公司债务后，方能就剩余财产按照出资比例获得分配，但是《投资协议书》又约定阳山公司净利润未达到一定程度时，博发公司可以要求阳山公司回购股份，回购价格为投资本金100%加上18%年回报率，该约定如果实际履行，将使博发公司在脱离阳山公司实际经营业绩的情况下获得固定收益，侵犯了阳山公司的独立法人财产权及其债权人的利益，应当认定为无效。

案例四  上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民四（商）终字第1712号民事判决

南京誉达创业投资公司与上海超硅半导体有限公司、陈猛股权转让纠纷

2011年7月26日，南京誉达公司与上海超硅公司及全体股东达成《增资协议》约定，誉达公司投资2000万元，持股比例3.63%，超硅公司2012年底税前利润必须达到5000万元，否则超硅公司与控股股东陈猛应当收购誉达公司所持全部股份，按照投资额加上10%年息计算。2011年10月、2012年4月誉达公司分别投入1200万和800万，2012年底超硅公司未达到约定的净利润，誉达公司诉至法院要求超硅公司和陈猛按照约定收购其股权。

上海市一中院认为，誉达公司可以依据《增资协议》的规定，要求陈猛以本金加年息10%的价格收购誉达公司所持的股份，但是超硅公司不承担收购誉达公司的责任。誉达公司与超硅公司的约定造成超硅公司责任资产的不当减少，使得誉达公司可以脱离超硅公司经营业绩获得固定投资收益，损害超硅公司债权人利益，有违通常的投资原则，将投资风险转嫁给被投资企业，有违法律强制性规定，应当认定为无效。

三、结语

通过对股东会决议的股权回购、股权激励的股权回购、投资公司与目标公司之间的股权回购等几种典型情形的判例进行分析，可以看出法院对于不同情形之下的有限责任公司股权回购持不同的态度。然而司法实践中，股权回购的情形是无法穷尽。

尽管股权回购的情形千差万别，无法一概而论其有效或者无效，但是，我们理解，法院的审查原则是相同的：

首先，综合考虑股东、公司、债权人三方的利益平衡，允许有限责任公司股权回购可以为股东退出公司留下空间，避免公司解散，保护公司及其股东的利益；而限制有限责任公司股权回购旨在确保公司资本充足，避免公司财产的不当减少，保护公司债权人的利益。

其次，法院将依照《合同法》第五十二条关于合同无效的规定进行审查，若股权回购的约定违反了《公司法》第二十条关于股东不得滥用股东权利的规定以及第三十五条关于股东不得抽逃出资的规定或者其他法律、行政法规的强制性规定，则作无效处理。

另一方面，股权回购在司法实践中的纷繁复杂源于股权回购相关立法的不明确、不完善。股权回购与股权转让一样，都是公司法律制度中股东退出公司的一项重要制度，及时修改《公司法》或者制定股权回购的单行法律法规，明确股权回购的基本原则、适用范围乃是解决司法实践中股权回购纠纷的当务之急。

 

案情：某市物资运输公司与甲银行签订借款合同，借款金额200万元。借款到期后物资运输公司无法归还银行贷款。银行起诉后该案进入执行程序，在执行中法院查封了被执行人物资运输公司名下的三辆货车。不久案外人张某提出异议，认为法院查封的货车的所有权归属张某，法院不得拍卖，要求解除查封。

那么，法院是否应当解除查封，还是继续执行该车辆？

对于能否排除执行，其实质就是两个方面的问题。要么案外人对查封的执行标的享有所有权，要求虽没有对执行标的享有所有权，但是其已经对该标的物享有某种法律上的利益，该利益如得不到保护，相关当事人的利益得不到平衡。如我国《物权法》第二十条规定的预告不登记权利人的物权期待权。

对于本案，挂靠人的车辆的所有权权归属挂靠人还是被挂靠单位，是本案需要重点分析的法律基础。本案中，张某出资购买了该车辆，车辆也控制在张某下运营，张某按期向物资公司缴纳一定数量的挂靠费，该车辆运营所产生的收益，费用都由张某负担。由此可见，物资公司对该车辆没有实际的控制权，张某对该车辆行驶了实际的占有、使用、收益和处分的权利。我们注意到，2000年6月5日,公安部对最高人民法院执行工作办公室关于确定机动车所有权人问题的复函, 根据现行机动车登记法规和有关规定,公安机关办理的机动车登记,是准予或者不准予上道路行驶的登记,不是机动车所有权的登记。为了交通管理工作的需要,公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时,凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭,确认机动车的车主。因此,公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。 也就是说，车辆登记与实际车主在绝大部分情况下是一致的，但这并不是说登记就是车辆的权属根据，仅仅是一种权属证明，他起到证明这个车辆的所有权人是谁。但是，如果有相反的证据证明该车辆与登记簿一致的，应当以实际所有权人为准。本案中，车辆实际由张某出资购买，经营行为控制在张某之下，有关经营收益由张某享有，因经营所需费用也有张某支付。物资公司不对该车辆有控制力。因物资公司有运输许可证，实际上物资公司将其运输许可证出借给了张某使用，而挂靠就是出借运输许可证的一种方式。运输公司与张某的挂靠合同是无名合同，按照他们双方的真实意思表示实际上是借用运输许可证协议。因该出借运输许可证的协议涉嫌违反国家的强制性规定，危害了公共利益，应当产生无效的法律后果。

因挂靠协议无效的，张某可以要求有关部门将登记更正为张某名下。如张某与物资公司的协议违反国家法律的强制性规定，可能违反了公法领域的规定，产生行政法上的不利后果。但这并不能否定车辆真正权利的归属。

最高人民法院〔２０００〕执他字第２５号关于执行案件中车辆登单位与实际出资购买人不一致应如何处理问题的复函中也有论述。

“本案被执行人即登记名义人上海福久快餐有限公司对其名下的三辆机动车并不主张所有权；其与第三人上海人工半岛建设发展有限公司签订的协议书与承诺书意思表示真实，并无转移财产之嫌；且第三人出具的购买该三辆车的财务凭证、银行账册明细表、缴纳养路费和税费的凭证，证明第三人为实际出资人，独自对该三辆机动车享有占有、使用、收益和处分权。因此，对本案的三辆机动车不应确定登记名义人为车主，而应当依据公平、等价有偿原则，确定归第三人所有。故请你院监督执行法院对该三辆机动车予以解封。”

因此，本案中张某可以向法院提出执行异议，要求解除对该车辆的查封。

【案情简介】

     某市甲公司是某市机场公路改建工程的总承包人。甲公司于2015年5月与乙公司签订《路面施工劳务合同》，将机场公路改建工程路面、桥梁沥青铺装工程分包给乙公司。该合同第1条“分包工程概况”之1.3条约定：“分包方式：本合同工程所需的人、机均由乙方自行组织，主要材料沥青、水泥、碎石、钢筋参照招标文件进行调差（调差基价已附本合同工程量清单内），且经甲方同意可委托乙方采购（材料价格已包含在合同工程量清单内）。”第2条“分包合同有关款项”之2.1条约定：“2.1.1本合同为固定单价合同，合同单价和暂估数量见分包专项工程量清单（附表3）。实际合同总价根据乙方实际完成的，由甲方确认并经监理人签认的数量按本合同后附清单所列固定单价进行计算。2.1.2上述合同单价已包括了乙方为实施和完成上述工程量清单细目内容及其附属工作及缺陷修复工作所发生的一切费用，以及合同明示或暗示的一切风险、责任和义务。”第6条“工程款项的结算与支付”之6.2条约定：“乙方承担项目完工，根据乙方实际完成的，经甲方确认并经监理人签认及发包人支付涉及的工程量和甲乙双方约定的单价结算。”第13条“附则”之13.6条约定：“本合同未尽事宜，发包人与甲方签订总包合同相关条款已有的，按其办理，未涉及的。按照本工程合同文件的精神，甲乙双方协商解决。”

2015年7月，双方签订《补充合同》，对工程防水粘结导数量和单价进行约定。2016年4月工程竣工并通过验收，经决算乙公司实际完成工程量3800万，甲公司支付了2700万工程款，余款1100万元未支付。乙方起诉至法院要求甲方支付工程余款。甲方主张： 施工期间主要材料沥青、水泥、钢筋价格和投标期间的价格有较大幅度的下跌，根据合同1.3条、13.6条约定，应当在工程造价中扣除沥青调差款700万元。

【争议焦点】

项目工程主要材料沥青、水泥、钢筋是否进行调差？

【法院观点】

首先，案涉《路面施工劳务合同》第1.3条和2.1条两个条款内容上存在矛盾，但在计算案涉合同价款时，分包价款条款效力应当高于分包方式条款的效力，因为分包价款条款是对合同价款最明确、最直接的约定。其次，案涉《路面施工劳务合同》第2.1.2条约定了市场价格波动所引起的风险由合同双方各自承担。再次，案涉《路面施工劳务合同》第6.2条完工条款再次确认了结算方式。综上，案涉《路面施工劳务合同》及《补充合同》应认定为固定单价合同，合同工程价款应当按双方合同专项工程量清单约定的单价进行计算。

【评议】

《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，所谓合同解释是指法官基于当事人的诉讼请求，依照法定职权和程序，对合同内容进行分析说明以及填补合同漏洞的行为。合同解释的目的是为公正裁判提供合理的支持，探求真意、补充漏洞乃至修正解释只是解释的手段。本案中，人民法院在认定该争议时借助法律规定、行业规则、交易习惯、公平正义等厘清了各方权利义务，维护了原告的权益。

张某华、徐某英诉某房产公司房屋买卖合同纠纷案

 

基本案情：

2014年2月7日，张某华、徐某英向某房产公司购买商品房一套，签订了《商品房买卖合同》，张某华、徐某英于签约时一次性付清总房款63万元。由于该房属于期房，签约时张某华、徐某英只能通过房产公司的广告宣传及销售人员来了解所购商品房的房间布局、方位等情况。签约当时，鉴于张某华、徐某英对房间布局及具体方位的明确要求，某房产公司承诺案涉房产的具体房间方位为：以入户朝向为标准，主卧、次卧、卫生间等房间在右手边；餐厅、客厅等在左手边。同时将双方约定的房间布局与方位平面图作为合同附件并加盖公章予以确认。2015年7月初，张某华、徐某英在验房时发现所购房产的实际房间布局与双方合同约定的完全不一致：实际该房的主卧、次卧、卫生间与餐厅、客厅等房间正好相反。张某华、徐某英夫妇多次与某房产公司进行交涉沟通，但由于房产公司回避问题故至今未果。

法院观点：

一审法院某房产公司实际向张某华、徐某英交付房屋的格局、朝阳房间数量、阳台进深等与房型图、合同附件图一致，仅存在方向的反差，并不影响张某华、徐某英的居住目的，且住宅楼每层两侧的房屋布局呈轴对称方向亦为一般常规，某房产公司并不构成根本违约。据此判决：被告某房产公司补偿原告张某华、徐某英1万元。驳回原告张某华、徐某英的诉讼请求。张某华、徐某英提起上诉。

二审法院认为合同目的包括客观目的和主观目的，一般而言，《合同法》第九十四条第一款第四项中的合同目的不包括主观目的，但当事人将特定的主观目的作为合同的条件或成交的基础，则该特定的主观目的客观化，属于《合同法》第九十四条的规制范围。根据《合同法》第九十四条第一款第四项规定，合同目的不能实现时非违约方享有法定解除权，案涉房屋内部布局左右相反导致张某华、徐某英合同目的不能实现，其有权解除购房合同。据此判决：撤销一审判决，确认张某华、徐某英与某房产公司签订的《商品房买卖合同》于2015年8月1日解除。某房产公司返还张某华、徐某英购房款63万元。

 分析：当事人将特定主观目的作为合同条件或成交基础并明确约定，则该特定主观目的客观化，属于《合同法》第九十四条第一款第四项的规制范围。因当前购买期房较为普遍，消费者只能通过广告、销售或样板房来了解所购买的房屋，验房时发现所购房屋与房产公司宣传时不一致的情况时有发生，因此如果消费者对所购买的房产有特殊的要求，应当在购房合同中明确，有利于保护自己的权益。

参加单位组织的旅游途中突发疾病48小时内死亡是否属于工伤？

来源：微信公众号 劳动法库

【基本案情】

刘使君系江苏某机械公司职工，从事销售业务。2017年6月22日，刘使君参加单位组织的赴日本旅游，在乘坐从上海前往日本的游轮途中突发疾病，经抢救无效于次日上午10时左右死亡。医院出具的死亡医学证明书载明的死亡原因为脑干功能衰竭、脑疝、脑出血、高血压。

2017年7月27日，刘使君之妻孙小妹向人社局申请工伤认定，要求认定刘使君为工伤。人社局于2017年9月26日作出《不予认定工伤决定书》，认为刘使君的上述情形，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。

孙小妹不服，提起行政诉讼。一审法院认为，刘使君在单位组织的旅游途中突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，也不符合《工伤保险条例》规定的其他应当认定为工伤或者视同工伤的情形，判决驳回孙小妹的诉讼请求。孙小妹不服，提出上诉。二审法院认为，刘使君突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，并非在工作时间、工作岗位上发生，不是发生在工作过程中。因此，人社局根据调查的情况，对刘使君不予认定或者视同工伤是正确的。最终判决驳回上诉，维持原判。

【案情分析】

本案的主要问题在于

一、何种情形构成工伤？

二、本案当事人是否可以认定工伤？

一、何种情形构成工伤？

《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

《工伤保险条例》第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”

因为上述法条采取的是列举的方式将应当认定为工伤和视同工伤的情形全部列出，因此，只要符合上述法条规定的情形，就可以认定构成工伤；若不属于上述任一情形的话，则无法被认定为工伤。

二、本案当事人是否可以认定工伤？

本案中，若是要认定刘使君构成工伤，则需符合第一点中提及的任一情形，而在将本案具体情形与法律规定进行对照后，除《工伤保险条例》第十五条第一项规定的情形可能符合外，其余情形明显无法构成。因此，本案的争议焦点是：刘使君在单位组织的旅游活动中突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡的情形是否应认定为工伤或者视同工伤。

《工伤保险条例》第十五条第一项的规定，明确提到了，48小时之内经抢救无效死亡这一情形视同工伤的前提是，该职工突发疾病时必须是在工作时间，且在工作岗位上才可认定。换言之，突发疾病视同工伤的前提是职工突发疾病发生于职工履行工作职责的过程中，并在工作时间和工作岗位上发生。即履行工作职责，是职工视同工伤的核心要素。这是强制性的法律规定，必须严格执行。

具体到本案之中，刘使君是在参加公司组织的旅游活动过程中突发疾病，在48小时内经抢救无效死亡的。其参加的旅游活动，虽是由公司组织并负担费用，但活动本身并不具有强制性，公司也没有强制所有职工必须参加，同时本次活动的目的也并非履行工作职务，因此，此次活动不能视为刘使君工作的一部分，更不能认定是在工作时间、工作岗位上发生的事故。因此，人社局根据调查的情况，作出《不予认定工伤决定书》是正确的，一二审法院根据查明的事实，作出的判决亦无不当之处。

本案是一起较为常见的因工伤认定争议所产生纠纷案件。因家属突发疾病导致的意外身亡，对于家属内心的伤痛，律师只能表示遗憾与理解。但是，工伤认定的情形是有明确法律规定的，职工或职工家属必须依照法律的规定进行申请，由有关部门依法进行认定，对于认定结果不服的，可以依法提起诉讼，以此保障自身的合法权益。而作为职工或职工家属，为避免发生与本案类似的情形，可以选择购买商业保险以减少因意外发生而可能导致的经济损失。

      17岁，花一样的年纪，可对江西人胡某来说生活并没有想象中那么幸福美好。出生于2001年的胡某老家在江西一个偏远的农村，从小父母就外出打工不在家，只有他和姐姐一起跟着年迈的爷爷奶奶生活。没有父母的悉心照管，胡某小学毕业就无心再继续念书，也心心念念想走出大山，到父母所在的大城市看一看。去年年初，他来到杭州萧山随父母一起打工，却因为法律意识的淡薄，让自己被关进了看守所。法律援助中心指派的孙建萍律师，第一时间介入案件，让这个懵懵懂懂的少年重新获得了自由。
胡某来到萧山后，由于文化水平不高，迟迟找不到合适的工作，却结交了几个同乡小年轻方某、徐某，整日与之为伍。想着不劳而获的侥幸心理，几个小年轻于2017年12月1日凌晨、2017年12月4日凌晨结伙盗窃小店作案共3起，盗窃财物价值共2400元。2018年3月22日杭州市公安局萧山分局依法将此案移送至萧山区人民检察院审查起诉。由于胡某是未成年犯罪嫌疑人，家属也未委托律师，萧山区人民检察院通知萧山区法律援助中心指派律师为其辩护。法律援助中心在收到检察院的公函后，高度重视此案，并迅速为其指定了萧山区未成年人刑事案件律师团队中办案经验丰富的浙江博方律师事务所孙建萍律师作为其辩护人。
孙律师收到指派通知后，以高度负责的态度对待本案，到检察院查阅和复制了本案的卷宗，并在律师事务所会见了犯罪嫌疑人胡某，征求其意见，依法向其提供法律咨询，详细解释了相关权利和义务及有关法律规定。在办案的过程中，孙律师了解到胡某自身文化水平低，法律意识薄弱，于是对其进行法制宣传教育，对其思想观念及人生观进行了正确引导，使其认识到通过自己的劳动得到金钱，才是正确的取财之道。孙律师还多次联系到胡某的父母、姐姐，经了解胡某家境较为困难，父母和姐姐平时工作忙碌，没有时间照顾胡某。孙律师耐心劝导家属，希望在以后的生活中对胡某多加管教，多拿出一点时间和精力放在对胡某的教育上，要用正确的态度对待其此次犯罪行为，为其今后的生活营造良好的环境。
孙律师在认真分析本案的案情后，向检察院建议依法对嫌疑人作出不起诉的决定。孙律师认为，虽然胡某有三次盗窃行为，但因其为未成年人，从第一次讯问开始就主动交代自己的犯罪事实，悔罪态度诚恳，再加上其盗窃财物价值不高，自身文化水平不高，法律意识不足，希望检察院本着教育与惩罚相结合的原则，给胡某某一个改过自新的机会。
最终检察院采纳了孙律师的建议，对胡某作出不起诉的决定。

本案是一起较为典型的未成年人盗窃案件，胡某文化水平较低，法律意识薄弱，没有稳定收入，也是大多数未成年人犯罪案件普遍具有的特点。本案中孙律师从犯罪嫌疑人未满18周岁，如实供述，情节轻微等法定从宽情节的角度出发，通过会见、阅卷，挖掘立足点，强化辩护工作，最大限度地维护未成年犯罪嫌疑人的合法权益，实现法律援助公平正义。
近年来，我国未成年人犯罪呈逐年上升趋势，团伙案件增加，尤其是财产型犯罪和暴力型犯罪。如果对走上犯罪道路的未成年人不进行教育和法律援助，将会成为非常严重的社会问题。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确：“被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对免予刑事处罚的，应当根据刑法第三十七条规定，做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理，争取更好的社会效果。“本案中律师通过法律援助成功挽救了触及法网的未成年人，法律援助效果明显，达到了法律援助的真正目的。

       犯罪嫌疑人纵然有犯罪事实，但他究竟犯什么罪，对其量刑有极其重大的影响。 对犯罪嫌疑人来说，自己犯了什么罪，触犯了什么刑法，有时很难判断。由于犯罪构成的复杂性，有时在理论界也有争议。本案中，孙律师从犯罪的构成视角出发，仔细推敲，缜密思考，抽丝剥茧地把犯罪事实予以梳理，从而分析出犯罪嫌疑人王某犯罪构成，对人民法院的正确裁判提供了重要参考，帮助犯罪嫌疑人予以正确的辩护，更赢得了社会的认可。
【案情简介】
       2015年6月13日下午，被害人李某来到萧山区市北派出所报案称：自己中国农业银行卡账户里被盗14800元。而这张农业银行卡是和自己的支付宝账户绑定的，并且很有可能就是被她的同事王某给盗走了。
       李某称： 2015年6月7日，李某与王某在KTV一起唱歌时，王某拿了李某的手机在玩，因王某知道自己支付宝的密码，可能是趁此机会，把李某的钱转移走了。
       之后，公安机关传唤了犯罪嫌疑人王某，随后王某向公安机关如实供述了自己的罪行，承认通过李某支付宝账户将其农业银行信用卡中14800元分三次转走。
       后检察院以信用卡诈骗罪向萧山法院对王某提起公诉。根据相关法律规定，萧山区法律援助中心指派浙江博方律师事务所孙建萍律师作为其辩护人。
       孙律师收到指派通知后，以高度负责的态度对待本案，到法院查阅和复制了本案的卷宗，并到萧山区看守所会见了犯罪嫌疑人王某。
       孙律师在认真分析本案的案情后认为，虽然王某的行为构成犯罪确定无疑，但本案公诉机关以信用卡诈骗罪对王某提起公诉是并不一定正确，辩护律师认为此案犯罪嫌疑人应构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，因此决定重点对本案从犯罪嫌疑人的罪名入手为其辩护。
       辩护律师为什么要重点从罪名入手对王某构成何种罪予以辩护呢？盗窃罪与信用卡诈骗罪在刑事处罚上是有比较大的差异的。我国刑法规定 ：
       “进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”。
       “盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。
       虽然根据相关规定，本案中王某所获得的赃款不论是以盗窃罪论处还是以信用卡诈骗罪论处，都是在两罪中数额较大这一幅度内。但是，以盗窃罪论处，是处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金；而以信用卡诈骗罪论处则是处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。
       从以上规定中，可以看出，以信用卡诈骗罪对王某进行处罚比以盗窃罪对王某进行处罚要更为严厉，以信用卡诈骗罪论处，王某至少要被处二万元的罚金。而王某作为一个打工者，其本就没什么收入，不然也不会偷同事的钱。
       孙律师则认为主客观相统一原则是刑法中的基础性原则，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。
【案例解析】
       本案中，被告人王某的犯罪目的是秘密取得受害人的财物，犯罪的主观故意是窃取并占用受害人的财物，且其最后也完成了财物的非法占有。检察机关认为王某有“冒用他人信用卡”的行为，而将王某的行为定性为信用卡诈骗罪则忽视了王某的主观犯意，仅注重了受害人所受到的财物损失来源于支付宝绑定的信用卡这一事实，事实上，王某只是在受害人的支付宝账户上秘密地将钱转移到自己名下，不符合冒用他人信用卡的事实，违反刑法的主客观相一致的原则。最终法院采纳了孙律师的观点，以盗窃罪判决。

       本案是一起看似简单的刑事案件，犯罪嫌疑人王某因偷窃同事的钱财而被提起公诉，公安和检察机关所提交的证据也很充分。但是，公安机关是以盗窃罪对王某进行侦查，而检察机关则以信用卡诈骗罪提起公诉。因信用卡诈骗罪对嫌疑人的处罚力度更大，因此，孙律师辩护的着重点即在于论证本案中王某的行为构成盗窃罪，非信用卡诈骗罪。最终，孙律师通过仔细研究相关法律规定，认真推敲案情，成功进行辩护，在很大程度上减轻了被告人所承受的刑事处罚。

时下有越来越多的退休族，虽然每月拿着固定的养老金，却依然愿意重返职场发挥余热，他们因工作经验、专业技能、无需缴金等优势，受到不少用人单位的青睐。但退休聘用人员若在工作中发生了事故伤害，应如何主张自己的合法权益呢？请看以下这则案例。
【基本案例】
蒋大妈曾是一名化工厂女工，50岁时办理了退休，并按月享受养老保险待遇。2011年6月，她与一家保洁公司签订聘用协议，在某小区从事居民楼道和花园的保洁工作。2012年3月28日，蒋大妈在清扫楼道时，因地面湿滑不慎滑倒，被同事送往附近的中心医院救治。经医生诊断为尾椎骨折，住院两周后又在家静养了两个月，共花去医疗费3000余元。
期间，蒋大妈家属与保洁公司就是否应申请工伤认定发生争议。家属认为，蒋大妈是在工作时间、工作地点、为工作缘故受到伤害，当然属于工伤，应由公司为其向区人社局申请工伤认定。但公司人事解释说，蒋大妈已经享受养老保险待遇，与公司之间不存在劳动关系，不能认定工伤。
【案例评析】
问题1：保洁公司是否应为蒋大妈申请工伤认定？
最高人民法院于2010年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中第七条明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。由于劳动者与用人单位存在劳动关系是申请工伤认定的前提条件，若继续将退休聘用人员纳入工伤认定范围即缺乏法规依据。所以社会保险行政部门对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员提出的工伤认定申请，不再予以受理。
本案中，蒋大妈虽然是在工作时间、工作地点、为工作缘故受到伤害，但因已依法享受养老保险待遇，与保洁公司之间形成的是劳务关系，所以不属于工伤认定的受理范围。
问题2：蒋大妈在获取赔偿方面应如何适用我国现行的法律规定？
虽然对于依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，社会保险行政部门不再受理其工伤认定，但这并不表示其遭受的损害无法得到救济。如果在从事劳务活动中受到事故伤害，可以通过最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来处理。其中第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合本案例来说，虽然保洁公司无需为蒋大妈申请工伤认定，更无需为其支付工伤保险待遇，但仍应为其遭受的事故伤害承担民事赔偿责任，这其中包括了残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费和精神损害赔偿等等。可见两者，不仅法律责任的性质完全不一样，连赔偿的待遇项目也有较大的差别。

需要注意的是，在民事劳务关系和劳动关系中的事故伤害赔偿都遵循无过错责任原则。区别仅在于若退休聘用人员因自身重大过错造成事故伤害的，根据民事侵权法律的相关规定，雇主可以减轻部分赔偿责任，即实行过失相抵。而对于劳动关系情况下则不存在这个问题，用人单位不能以员工自身过错造成工伤为由而减轻单位的工伤保险赔偿责任。当然，前者由于无法参加工伤保险，雇主的赔偿责任虽然可能减轻但只能由雇主自己承担，后者虽不能减轻但其中大部分费用却可以通过工伤保险基金承担，用人单位只负责少部分的费用。因此，为了更好地规避使用退休聘用人员的用工风险，建议雇主在使用他们时，为其参加相应的商业保险，这样一旦在从事劳务过程中发生意外伤亡的，就能较好地予以化解。

       近年来，随着社会大众对房产市场需求的大大增加，房地产行业迅猛发展，随之衍生出了商品房预售制度。伴随着该制度的产生和发展，为了防范个人商品房按揭贷款业务的信贷风险而出现了预购商品房抵押担保方式。
       预抵押登记是相对于抵押权的正式登记而言的，两者最大的区别就在于预抵押登记是为了保障未来抵押权的设立而设定的抵押登记，而抵押权的正式登记则直面现实的债权对抵押物进行抵押担保。由此就引发了预抵押登记在未转化为正式抵押登记之前，若即对抵押物进行处分，就该抵押物拍卖、变卖的价款是否有优先受偿权问题。
       作者在以往代理的多起金融借款合同纠纷中发现该问题多发生于银行等金融机构，银行作为债权人往往以在建工程或者期房为抵押物，为借款人的借款办理提供抵押，以保障将来债权的实现。那么，银行对预抵押登记的房屋是否享有优先受偿权？作者认为在满足一定条件的情况下，银行对预抵押登记的房屋是享有优先受偿权的。
       最近，浙江博方律师事务所的丁冬律师，为一筹莫展的当事人找到了解决问题的办法，为当事人挽回了巨大的损失。
【基本案例】
       被告因购房需要向原告某银行申请个人住房贷款，并签订《个人购房借款合同》，合同对借款金额，借款期限，借款利息等进行约定。同时被告以其所购的房屋为本案借款向原告提供抵押担保；并依法办理了预抵押登记。后经原告多次催告，被告拒不办理正式抵押登记。因被告自身经济发生困难，导致欠付原告贷款利息，为此原告向法院起诉要求被告归还借款，并主张对案涉预抵押登记的房屋折价或者以拍卖变卖后所得的价款享有优先受偿权。
       经律师调查发现，因案涉房屋为预售商品房，在被告贷款时该房屋尚不具备交付条件，不能办理房屋所有权证书，故原告只能与被告办理预抵押登记。后据原告与房地产开发商联系得知，该房屋已竣工验收合格，且在相关部门已进行了备案，案涉房屋已具备交付条件，然被告因办理房屋所有权证书需要交纳相关税负等问题，迟迟不肯收房，原告对于预抵押登记无法转为正式抵押登记并无过错。
       据此，律师告知原告收集案涉房屋已竣工验收合格且已具备交付条件的相关资料，并对开发商就案涉小区其他住户现状（比如，是否已有业主入住等）进行了解，形成书面笔录作为证据提交法院。上述证据法院全部采纳，并据此作出了支持原告诉请的判决。被告不服提起上诉，二审法院维持原判。
【案例评析】
       根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，被告与原告签订的《个人购房借款合同》约定以案涉房屋为借款提供抵押担保，因购房时产权证尚未办出，双方办理了抵押权预告登记手续。后案涉房屋已竣工验收合格，具备交付条件，符合办理产权证条件，而在被告未能积极配合办理出产权证的情况下，原告对于预告抵押登记无法转为正式抵押登记并无过错，故原告作为预告抵押登记的抵押权人，对案涉房屋享有优先受偿权。

       为此，银行对于预抵押登记的房屋是否享有优先受偿权关键在于该房屋是否能够进行市场流通。否则按传统的裁判方式，法院可判决购房人协助银行办理抵押权登记或者判决银行自行办理抵押权登记（法院一般认为：在非预告登记权利人的原因而超过三个月未办理抵押登记的，不属于物权法第二十条第二款规定的预告登记权利消灭的情形，预告登记权利人知道或者应当知道能够办理正式登记而不及时主张权利的，则会导致预告登记权利的消灭），银行在办理好了抵押权登记后，再通过诉讼的方式或直接实现担保物权的方式主张对商品房的优先受偿权。

       在人民法院拍卖被执行人不动产的案件中，被执行人的房屋、土地等被长期租赁的现象时有发生，有的租期长达10年，20年不等。那么这些租赁是应当受到保护还是应当涤除；是在执行程序中涤除还是另行通过诉讼确认虚假或不受保护再涤除，各地法院操作方法不尽相同。
基本案例：
       甲银行向乙公司发放贷款500万元，乙公司将其所有的不动产抵押给甲银行用于该贷款的担保。之后乙公司经营陷入困难，无法维持正常经营，便将该不动产出租给丙公司，租期15年，丙公司承租后对乙公司的房屋予以装修并使用。因乙公司不能偿还甲银行贷款，甲银行诉讼后申请法院强制执行，在执行中，乙公司、丙公司与甲银行协商，希望银行同意带租拍卖，法院在征得银行同意的情况下决定对该抵押物予以带租拍卖，买受人丁竞买成功后要求丙腾空房屋。丙认为其租赁权虽系抵押之后，但是抵押权人已同意带租拍卖，视为抵押权人放弃对承租人的对抗效力，租赁关系应当予以保护，故不同意腾房。
类似本案的情况在司法实践中比较普遍，不同法院的认识和具体操作方法不仅相同，一般存在以下几种观点：
       第一种观点认为，承租人系虚假租赁，法院应在拍卖应前涤除虚假租赁关系后予以拍卖。理由是承租人丙应当知道该房屋已经被银行抵押的事实，乙因为经营不善，无法继续营业而将抵押物出租给丙，并签订长达15年的租赁合同，一次性支付全部租赁款项，不符合一般的交易模式，其不是善意第三人，其承租权不应受到法律的保护。
       第二种观点认为，本案承租人与出租人签订租赁合同后已实际占有租赁物并对租赁物予以装修，对该房屋已合理使用，因此并不能得出虚假租赁的判断。但是，《物权法》的第一百九十条规定“　订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该条的规定，该租赁权不可对抗之前设立的抵押权，抵押权人实现抵押权时，承租人应当予以腾空。但本案中抵押权人同意带租拍卖，视为抵押权人放弃了对抗承租人的权利。因此该房屋拍卖后承租人没有义务予以腾房。
       第三种观点认为，根据担保法司法解释第六十六条规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。” 因此买受人丁可以要求承租人腾退房屋。
本人同意第三种观点，理由如下：
       第一，从抵押权的性质分析，抵押权是一种物权。物权具有对世性、绝对性，不具有相对性。也就是说，物权设立后，任何人都不得对其实施侵权行为，侵犯物权产生的救济途径可以有排除妨害等。债权人实现抵押权的情形，就是依法对抵押物拍卖或变卖，当然也包括法院的司法拍卖。抵押权一旦实现，在其抵押物上的租赁关系自然解除，不再存在租赁权。
       第二，抵押权人同意承租人带租拍卖，是否可以认为是其放弃对租赁权的对抗效力，从而保护租赁关系。我们认为，正因为抵押权是一种物权，抵押物权具有对抗之后设立的租赁权是法律规定的，也就是物权的法定性。只要先设立的抵押权存在，其对抗效力就当然存在，任何人包括抵押权人在内都不可随意放弃，即使作出了放弃的意思表示无法产生法律效力。当然，抵押权人同意带租拍卖的行为，并非视为放弃其对抗力的意思表示，只要抵押权人实现了抵押权，其租赁关系自然解除，那么原承租人只是形成了一种占有关系，而非租赁。新的物权人如要求原承租人返还占有物的，原承租人应当予以返还。《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息”。
       第三，从保护买受人的交易安全角度考察，承租人与抵押权人达成的同意带租拍卖的合同只是他们双方当事人之间的约定，该约定只对合同相对人有效，对其他当事人不产生合同上的约束力。买受人只要根据法律的规定，判断租赁是在抵押之后，就履行了善意第三人的审查义务，其交易安全应当得到维护。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第一款第一项规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的”。
       第四，从有利于保护其他普通债权人的法益分析，也不应支持承租人的诉求。在优先债权与普通债权同时存在的情况下，如果抵押权人与承租人恶意串通，造成有长期租赁的事实存在，阻却其他善意买受人竞买，从而促成承租人低价购得。承租人低价购得后，私下补偿抵押权人的损失，从而损害了普通债权人的债权实现。

       通过以上的法理分析后得出，只要租赁关系发生在抵押之后，不管抵押权人是否同意带租拍卖，还是人民法院在拍卖前未涤除租赁关系，买受人有权要求原承租人腾空房屋，将不动产交由买受人。如果原承租人拒不腾空的，是由执行人员采取强制采取腾空措施还是由买受人以另案向有管辖权的人民法院提起诉讼呢？我们认为都可以，人民法院应当尊重当事人的自主选择。即使买受人要求不经过诉讼，直接请求执行人员强制腾空的，原承租人也可以通过案外人异议的执行救济途径予以保障其权益，并不影响其权益的保障。当然，本案中有观点认为该租赁系虚假租赁，应于涤除。所谓虚假租赁，是指当事人不具有设立租赁关系的意思表示，也没有真实发生租赁关系。本案中，承租人与出租人签订了租赁合同，对租赁物予以装修，并从租赁合同签订时起占有和使用租赁物，应该说认定虚假租赁是不明显的，所以该种观点也不应当予以支持。

       一般认为，夫妻关系存续期间，以夫妻一方对外所负的债务，应当认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同偿还。即使被要求偿还时，夫妻双方已经离婚，对之前发生的债务，也不能豁免。在现实生活中，经常会发现，夫妻一方，特别是男方，对外高额举债无法归还，债主就将夫妻双方一并告上法庭，被判决共同承担债务。配偶一方觉得很冤，但往往两眼一抹黑，无处找答案，无可奈何之下，只能默默地扛起承重的债务负担，有的干脆东躲西藏，被迫成为“老赖”，使其生活产生巨大不利影响。那么，面对上述情况，真的没有第二种答案吗？答案是否定的。
       最近，浙江博方律师事务所的俞依林律师，为一筹莫展的当事人找到了解决问题的方法，为当事人实现了应有的公平正义。
【基本案例】
       原告起诉称被告甲于2009年1月和9月两次向原告借款共计80万元。被告甲和被告乙于1995年6月经登记结婚，于2012年10月经登记离婚。原告将被告甲及其妻子乙一并起诉至法院要求两被告共同返还借款及支付利息。
       经律师调查发现：甲乙结婚后关系一般，甲长期外出，数年不回家，也不了解被告甲在具体从事什么业务，后于2012年离婚。另据查，被告甲有赌博吸毒恶习。案涉借款80万元被告二从不知情，该款项更没有用于两被告家庭共同生活及经营。
       据此，律师一方面收集被告一赌博吸毒的相关材料，另一方面向法院申请证人证言出庭作证证明被告一自2008年便开始很少回家，原告与被告甲关系较好，又是邻村，理应知情。代理人同时还向法院申请调取了被告甲2009年出入澳门的出入境记录。之后，法院调取的出入境记录表明被告甲在2009年8个月的时间里先后十三次来往澳门，且案涉借款发生在其前往澳门之前。上述证据最终形成完整的证据链使得法院有理由对案涉借款的实际用途产生合理怀疑。最终一审法院判决驳回原告要求被告甲、乙共同承担还款责任的诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【案例评析】
       夫妻共同债务是指夫妻双方因共同生活及履行法定抚养义务所负的债务，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣食住行医等活动以及履行法定义务和共同生产、经营过程中所负的债务。而夫妻个人债务是指夫妻一方与共同生产生活无关的债务。
       理论上判断债务性质是否为夫妻共同债务主要在于两点：有无共同举债合意；有无用于共同的生产生活，是否享受带来的利益。

       法律上夫妻一方以自己的名义对外举债，应推定为夫妻共同债务。既然是推定，只要有证据证明该债务没有用于夫妻共同生产生活的，或没有因该债务而受益的，就不应承担共同还款义务。在目前司法实践中，一般来说债权人只要证明该借款系发生于夫妻关系存续期间，即被视为已经初步完成主张夫妻共同债务的举证责任。而作为债务人的配偶则需要举证证明使法官对该借款实际用于家庭共同生活与共同经营达到足够的合理怀疑才能驳回原告对夫妻共同债务的诉讼请求。这一举证责任对于债务人配偶而言无疑是很有难度的，因此在处理这类案件时，当事人一定要请专业人员指导其理清思路，积极找寻一切能证明债务不是夫妻共同债务的证据，防止债务人配偶因举证不到位的原因导致无法证明事实而背负沉重的债务。